Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 13/08/2015
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - SENTENZA
Dott. SABEONE Gerardo - Consigliere - N. 40
Dott. VILLONI Orlando - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - rel. Consigliere - N. 27619/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI MILANO;

nei confronti di:
TO DI N. IL 22/07/1979;
EL AD IN N. IL 27/12/1975;
avverso la sentenza n. 5096/2014 GIP TRIBUNALE di BUSTO ARSIZIO, del 16/12/2014;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 13/08/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SERRAO EUGENIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore di El AN ED, Avv. Lombardi Domenico, che ha concluso per l'annullamento con rinvio del procedimento;

RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Milano ricorre per cassazione avverso la sentenza di applicazione della pena ai sensi dell'art. 444 c.p.p., emessa in data 16/12/2014 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Busto Arsizio nei confronti di TI BL ed El AN ED, accusati del delitto previsto dell'art. 81 c.p., comma 2 e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1.
Nei confronti di TI BL è stata applicata la pena di anni 2 e mesi 8 di reclusione ed Euro 11.555,00 di multa, mentre nei confronti di El AN ED è stata applicata la pena di anni 2 e mesi 6 di reclusione ed Euro 6.000,00 di multa.

2. Il Procuratore ricorrente deduce inosservanza della legge penale per avere il giudice di primo grado omesso di pronunciarsi ai sensi dell'art. 235 c.p., sull'applicazione della misura di sicurezza dell'espulsione dello straniero dal territorio dello Stato a pena espiata, pur avendo applicato una pena superiore ai due anni di reclusione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Occorre premettere che il divieto previsto dall'art. 445 c.p.p., è limitato alle pene accessorie ed alle misure di sicurezza diverse dalla confisca quando la pena irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, sicché con la sentenza ex art. 444 c.p.p., deve essere esaminata la questione concernente l'espulsione del territorio dell'imputato dal territorio dello Stato ai sensi dell'art.86 T.U. Stup., in quanto questa non può formare oggetto dell'accordo tra le parti - limitato alla pena (Sez. 5^, n. 1154 del 22/03/2013, dep. 2014, Defina, Rv. 258819).

3. L'art. 86 T.U. Stup. dispone che lo straniero condannato per uno dei reati previsti dagli artt. 73, 74 79 e art. 82, commi 2 e 3, del medesimo Testo Unico, a pena espiata, deve essere espulso dallo Stato e che lo stesso provvedimento di espulsione può essere adottato nei confronti dello straniero condannato per uno degli altri delitti previsti dal medesimo Testo Unico. La Corte Costituzionale, (sent. n. 58 del 24 febbraio 1995) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del citato art. 86, comma 1, nella parte in cui obbligava il giudice ad emettere senza l'accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità sociale, contestualmente alla condanna, l'ordine di espulsione, eseguibile a pena espiata, nei confronti dello straniero condannato per uno dei reati di cui sopra.

3.1. La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte chiarito che, non sussistendo, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale, una presunzione assoluta di pericolosità, la verifica circa la sussistenza della pericolosità sociale del condannato deve essere compiuta alla luce degli elementi indicati dall'art. 133 c.p., ed essere assistita da adeguata motivazione (Sez. F, n. 35432 del 14/08/2013, Weng, Rv. 255815; Sez. 6^, n. 45468 del 23/11/2010, Gjondrekaj, Rv. 248961; Sez. 4^, n. 46759 del 25/10/2007, Cekodhima, Rv. 238359).

3.2. Nei confronti degli imputati si sarebbe dovuta, pertanto, valutare l'applicabilità della misura di sicurezza dell'espulsione prevista dall'art. 86 T.U. Stup.; misura la cui applicazione è, come detto, subordinata all'accertamento in concreto della pericolosità sociale, da svolgersi al momento della condanna o dell'applicazione di pena.
Tale accertamento avrebbe dovuto essere condotto dal Tribunale, il quale l'ha, invece, del tutto omesso.

4. Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata, limitatamente all'omesso esame della sussistenza dei presupposti per l'applicazione della misura dell'espulsione, con rinvio, per nuovo giudizio su tale punto, al Tribunale di Busto Arsizio. L'annullamento deve essere pronunciato con rinvio in considerazione del fatto che la concreta applicazione della misura dell'espulsione è subordinata all'accertamento della pericolosità sociale dell'imputato straniero, accertamento riservato al giudice di merito ancor prima che al giudice dell'esecuzione, il quale è chiamato a intervenire laddove tale accertamento non sia stato effettuato (Sez. 3^, n. 19530 del 04/02/2015, Rahmoune, Rv. 263637). Non si ritiene di condividere, perciò, l'orientamento espresso sul punto in una precedente pronuncia della Corte di Cassazione (Sez. 6^, n. 21384 del 21/05/2010, Hamed, Rv. 247344), nella quale si è affermato che l'accertamento è rimesso, alla fine, al giudice dell'esecuzione e si è conseguentemente proceduto a rettificare, ai sensi dell'art. 619 c.p.p., una sentenza di patteggiamento nella quale la statuizione in ordine all'espulsione era stata omessa.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, limitatamente al punto concernente la misura dell'espulsione degli imputati TI BL e El AN ED dal territorio dello Stato e rinvia al Tribunale di Busto Arsizio per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 13 agosto 2015.
Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2015