Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario CORDA - Presidente -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Giovanni VERUCCI - Consigliere -
Dott. AN GISOTTI - Consigliere -
Dott. Luigi MACIOCE - Cons. Relatore -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Lecce, elettivamente domiciliato in Roma, via Due Macelli 75, presso l'avv. Amilcare Foscarini ,e rappresentato e difeso giusta delega in atti dall'avv. Valentino Torricelli di Lecce;

- ricorrente -

contro
Impresa AN RE in persona dell'omonimo titolare, elettivamente domiciliato in Roma, via C.Colombo 436, presso l'avv. Ercole Caruso , che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Per risolvere controversia tra la stazione appaltante IACP di Lecce e l'Impresa appaltatrice RE AN, con verbale 11.6.94 era costituito collegio arbitrale secondo la composizione prevista dalle norme del capitolato speciale del contratto 1.6.87 costituenti puntuale applicazione del disposto dell'art. 61 della L.R. Puglia 16.5.85 n. 27. Il Collegio accoglieva la domanda dell'Impresa con lodo depositato il 26.1.95 - condannando l'Istituto al pagamento di lire 87.945.574 oltre accessori e spese - e l'IACP proponeva impugnazione innanzi alla Corte di Lecce con atto del 16.3.95 nel quale deduceva la nullità ed inesistenza del lodo in via principale ai sensi del n. 1) dell'art. 829 c.p.c. e, in subordine, ai sensi dei nn. 2-7-9) dello stesso articolo, chiedendo nel merito la reiezione o la riduzione delle domande dell'Impresa. A fondamento delle censure principali l'IACP si riferiva al fatto che la Corte Costituzionale con sentenza n. 33 del 12.2.95 aveva dichiarato incostituzionale l'art. 61 della L.R.Puglia 27/85 nella parte in cui prevedeva la costituzione di un collegio arbitrale nel quale non vi fosse designazione di arbitro da parte dell'Ente locale contraddittore nel giudizio.
Costituitosi il RE n.q., l'adì ta Corte d'Appello di Lecce con sentenza 6.4.96 rigettava l'impugnazione. Affermavano in motivazione i giudici d'appello:
che i contraenti avevano, con disciplina di mero adeguamento al precetto legale, interamente recepito la disciplina dell'arbitrato posta dal cap. gen. oo. pp. di cui al DPR 1063/62 e, per la composizione del collegio, statuita dalla legge regionale;

che la questione da risolvere era quindi quella dell'individuazione degli effetti processuali della pronuncia di incostituzionalità, tenendo conto del fatto che tale pronunzia era sopravvenuta quando il lodo era ancora impugnabile;

che, certa essendo la salvezza da tali effetti dei rapporti esauriti, nella specie si doveva ritenere esaurito il rapporto per effetto del compimento dell'atto regolato dalla norma dichiarata illegittima;
che, essendo stata dedotta la nullità per vizio di costituzione del collegio, essa poteva avere efficacia solo se già sollevata nell'ambito del procedimento arbitrale, in tal guisa ponendosi la premessa per l'applicazione della pronunzia che tal costituzione avesse successivamente revocato in dubbio;

che, non sollevata tale questione, l'impugnazione dell'IACP andava respinta. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso l'IACP di Lecce con atto notificato il 3.4.97, fondato su quattro motivi illustrati in memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo del ricorso l'IACP denunzia violazione dell'art.829 n. 1) c.p.c.. dell'art. 136 Cost., dell'art. 30 3 comma L.87/53, per avere la Corte di Lecce escluso che dalla sentenza 33/95
sarebbe derivata la nullità della norma regionale e quindi della clausola compromissoria che ad essa faceva pieno e totale richiamo. Con il secondo motivo, di contro, viene prospettata la nullità del lodo ai sensi dell'art. 829 n. 2) c.p.c., posto che, viziata per la sopravvenuta sentenza la composizione del collegio arbitrale, tal nullità della composizione poteva essere prospettata in sede di impugnativa del lodo essendo la sua causa sopravvenuta al giudizio arbitrale.
Con il terzo ed il quarto motivo, infine, si prospetta la nullità del lodo ai sensi dell'art. 829 n. 9), per violazione del principio del contraddittorio nonché l'inesistenza dello stesso, inducente vizio ex art. 829 n. 1) c.p.c. Ad avviso del Collegio, fondato il primo motivo di censura e disattesi od assorbiti gli altri, deve essere cassata l'impugnata sentenza. 1) L'intero ragionamento seguito dalla Corte di merito è stato viziato dall'errata individuazione della ragione di nullità dedotta dall'IACP: l'Istituto, invero, nella sua impugnazione 16.3.95 (la cui lettura è a questa Corte consentita dalla natura dei vizi denunziati) aveva, in via principale, ricavato dalla pronunzia additiva 33/95 l'invalidazione conseguenziale della clausola compromissoria che aveva interamente recepito l'art. 61 della L.R. 27/85, per l'effetto deducendo in via di impugnazione la nullità del compromesso ex art. 829 n. 1 c.p.c.; soltanto in via subordinata l'impugnante aveva ipotizzato che la pronunzia "..al di là dell'incidenza sul compromesso.." avesse effetti invalidanti sulla corretta nomina degli arbitri ed ai sensi dell'art. 829 n. 2 c.p.c. La Corte di merito, di contro, ha erroneamente fatto propria la proposta (subordinata) denunzia dei vizi della nomina degli arbitri ex art. 829 n. 2, dimenticando che detti vizi presuppongono la difformità dalle tassative forme e modi quali "..prescritti nei capi I e II .." del titolo VIII e non hanno alcun rapporto con la vicenda che le era stata sottoposta, nella quale è direttamente la clausola compromissoria sulla composizione del Collegio a risultare, dopo la pronunzia additiva, e come si vedrà appresso, affatto "contra legem". La Corte, di contro, ed in modo del tutto incomprensibile, ha ritenuto di qualificare il vizio di tale vicenda sottopostale come nullità del compromesso derivante dal vizio di composizione del collegio, sì da imporre la riconduzione dell'esame all'ipotesi sub. 2) dell'art. 829 c.p.c. per poi concludere nel senso che l'ostacolo alla applicazione della invalidazione derivante dalla pronunzia di incostituzionalità sarebbe stato proprio la mancata deduzione del vizio nel procedimento arbitrale prevista nella ipotesi "de qua" . Tal ultima conclusione appare del tutto corretta per la sua coerenza con la premessa (sulla devoluzione impugnatoria dei vizi della costituzione del Collegio a condizione di una loro tempestiva deduzione innanzi ad esso); essa è, più in generale, conforme alla consolidata giurisprudenza di questa Corte per la quale l'interesse alla rimozione della norma dichiarata incostituzionale deve coordinarsi con l'interesse al progressivo esaurimento del processo, sì che "..ciò che non è mai stato o non è più dibattuto nel processo resta insensibile alla pronuncia di incostituzionalità" (cass. 10730/97; cfr. anche cass. 2346/94 e S.U. 1368/92). Ma è l'intera premessa - come dianzi notato - ad essere stata falsamente applicata alla sottoposta vicenda, per avere la Corte di Lecce indebitamente qualificato la nullità del compromesso come "derivante in via mediata" dal vizio di costituzione del Collegio ed omesso di partire dalla istituzione del corretto rapporto tra pronunzia della Corte Costituzionale, norma di legge regionale e clausola compromissoria e quindi mancato di pervenire alla esatta constatazione che sarebbe stata la costituzione del Collegio a "derivare" da una clausola compromissoria nulla. E di ciò appresso.
2) Dalla lettura (consentita a questa Corte dal vizio di nullità dell'atto) dell'art. 44 C.S,A. risulta che, nel quadro di un generale richiamo al disposto del CGA approvato con DPR 1063/62, le parti posero deroghe alla composizione del Collegio arbitrale regolandola con la totale recezione della previsione di cui al comma 3 punti a-b-c-d dell'art. 61 della L.R. 16.5.1985 n. 27 (e quindi prevedendo che, oltre ai magistrati amministrativo ed ordinario ed al libero professionista nominato dall'appaltatore, nel Collegio fosse chiamato solo personale dirigenziale nominato dal Presidente della Giunta Regionale). E non è dubbio (come già affermato recentemente, per altra ipotesi, da cass. 6243/98) che tal richiamo, come del resto implicitamente ritenuto dalla Corte di merito e non contestato in questa sede, sia da ritenere solo idoneo ad elevare a fonte di eterointegrazione (art. 1339 c.c.) la norma poi dichiarata incostituzionale e non certo capace di sostenere con autonoma forza negoziale la sopravvivenza del relativo precetto.
Su tal volizione negoziale si è quindi sovrapposta la sentenza additiva 33/95 per la quale l'art. 61 L.cit. deve intendersi regolante una diversa composizione del collegio di cui agli artt. 43 e 45 CGA nel senso di prevedere, tra i cinque componenti, ed alla lettera c) (in luogo dei due funzionari designabili dalla Regione)anche la presenza di un funzionario nominato direttamente dall'Ente locale che sia parte della controversia devoluta alla cognizione arbitrale.
E non vi è dubbio alcuno che tal nuova norma imperativa - che l'intervento additivo ha sostituito alla precedente sin dalla sua immissione nell'ordinamento (cfr. S.U. 1368/92) - abbia capacità di diretta ed immediata invalidazione della difforme clausola compromissoria (che, come nella specie, abbia regolato la composizione con integrale rinvio al testo di legge rimosso dalla Corte), a tal previsione immediatamente sostituendosi (artt.1339-1418-1419 cpv.c.c), e conseguentemente invalidando il lodo che sia stato adottato in esecuzione della clausola nulla. Restano solo da valutare, ovviamente, le condizioni di rilevanza all'interno del processo ,e specificamente in questa sede, della indicata nullità. 3) Ad avviso del Collegio, una volta chiarito che la pronunzia di incostituzionalità più volte citata ebbe a determinare, "ex tunc", la nullità (parziale) del compromesso ed il conseguente vizio del lodo, adottato da un Collegio costituito invalidamente, nessun ostacolo alla pur invocata invalidazione del compromesso da parte della Corte di Lecce sarebbe nella specie rivenuto dalla natura del vizio e dalla sua mancata deduzione innanzi agli arbitri, trattandosi di una ipotesi nella quale alla efficacia espansiva della invalidazione della norma incostituzionale si assomma il peculiare regime di cui all'art. 1421 c.c., applicabile al caso, quale quello di specie, nel quale dalla invalidazione derivi la nullità del contratto (cfr. al proposito S.U. 1368/92). Quanto a tale regime di rilevabilità d'ufficio, anch'esso da coordinare con il principio della domanda (artt. 99 e 112 c.p.c.), questa Corte ha ripetutamente affermato che se sia in contestazione l'applicazione o l'esecuzione di un atto la cui validità rappresenti elemento costitutivo della domanda, il giudice può rilevare d'ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio tale nullità, salvo che la contestazione attenga a diversa ragione di nullità prospettata dalla parte e pertanto non sostituibile dalla cognizione ufficiosa del Giudice ( "ex multis" cass. 2772/98 - 9877/97 - 8258/97 - 4185/97). Facendo applicazione dei principi posti in premessa e nell'ambito dell'indirizzo testè rammentato appare evidente che, da un canto, la validità del compromesso "de quo" era indiscutibile elemento costitutivo della domanda articolata nei quesiti sottoposti agli arbitri e che, dall'altro canto, nessuna ragione di nullità della clausola in parola era stata "hinc et inde" prospettata: pertanto il principale motivo dell'impugnazione 16.3.95 proposta dall'IACP di Lecce con riguardo alla nullità della clausola - riguardante la originaria sua invalidità conseguente alla sopravvenuta decisione 33/95 della C.C. - avrebbe dovuto trovare ingresso presso quei Giudici con la conseguente adozione della pronunzia rescindente del lodo, da quella nullità certamente travolto.
4) Da quanto sin qui affermato discende che, se deve essere accolto il primo motivo del ricorso, che giustamente censura l'indebita pretermissione del primo mezzo di impugnazione proposto alla Corte leccese, deve essere respinto il secondo (che muove dalla stessa erronea premessa - fatta propria dalla Corte di merito - della riconduzione del vizio all'art. 829 n. 2 c.p.c.) e deve essere dichiarato l'assorbimento degli altri due mezzi.
La nullità del compromesso "pro parte" deve, poi, essere dichiarata direttamente da questa Corte.
Cassata l'impugnata sentenza, quindi, la controversia deve essere portata innanzi al Giudice del rinvio - designato in altra sezione della Corte di Lecce - perché essa provveda al giudizio rescissorio ai sensi dell'art. 830 c.p.c. Ed infatti, l'impugnazione 16.3.95, non mirava soltanto alla dichiarazione di nullità del lodo ma era diretta (come fatto palese dalle citate conclusioni "subordinate") a sostenere una domanda di riforma dell'"an" o del solo "quantum" della sentenza arbitrale, evidenziante, quindi, al di là della formula impropria usata, l'interesse finale dell'impugnante di ottenere una revisione del giudizio logico espresso dagli arbitri (cass. 5370/97). Sarà onere del Giudice del rinvio anche la regolamentazione delle spese della fase di legittimità.

P.Q.M.

la Corte di Cassazione:
accoglie il primo motivo del ricorso, respinge il secondo e dichiara assorbiti gli altri. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia - anche per le spese - ad altra sezione della Corte d'Appello di Lecce. Così deciso in Roma, il 17.11.98.
Depositata in Cancelleria il 11/2/1999.