Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GA DO, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DEL PARADISO 55, presso l'avvocato STAFFA NICOLA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BERTINI CARLO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO SCI SpA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 189/98 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 19/03/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'11/07/2000 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente l'Avvocato Bertini, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso che ha chiesto l'accoglimento del primo motivo, rigetto del secondo motivo, l'inammissibilità del terzo motivo del ricorso.
Svolgimento del processo
NI ER richiese ed ottenne dal Presidente del Tribunale di Genova nei confronti della SCI s.p.a. un decreto ingiuntivo di pagamento per la somma di lire 88.000.000, oltre accessori.
Spiegò nel ricorso che la somma costituiva l'ammontare del doppio della caparra versata all'atto della stipulazione di un preliminare di vendita immobiliare;
che la società promittente venditrice non aveva adempiuto alla sua obbligazione nemmeno a seguito della diffida intimatale e che a seguito di tale inadempimento, e della verificatasi risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1454 c.c., egli aveva inteso esigere il doppio della caparra, secondo il disposto dell'art. 1385 c.c. La società intimata propose opposizione contrastando sia la legittimità del ricorso al procedimento monitorio sia la fondatezza della pretesa dell'attore.
Il Tribunale, in composizione monocratica, revocò tanto il decreto ingiuntivo che l'ordinanza emessa in corso di causa ai sensi dell'art. 186 c.p.c. e nel merito dichiarò risolto di diritto il contratto preliminare per effetto della diffida ad adempiere intimata dal ER ai sensi dell'art. 1454 c.c. e dell'inadempimento della società venditrice. Osservò ancora che una volta risoltosi "automaticamente" il contratto per l'effetto della diffida, il ER non avrebbe potuto esercitare il recesso non essendovi più nessun rapporto contrattuale dal quale sciogliersi: di qui l'infondatezza della domanda giudiziale proposta. Quanto al provvedimento monitorio e all'ordinanza ex art. 186 c.p.c. il tribunale ritenne che fossero stati emessi in assenza dei presupposti di legge giacché il credito che il ER vantava non era provato al momento della proposizione del ricorso e dell'istanza. La Corte territoriale, con sentenza emessa il 19.03.1998, rigettò l'appello dell'attore.
Individuate le questioni da esaminare a) nella natura della domanda proposta dall'attore, b) nella capacità della domanda stessa di spiegare effetti nella sfera giuridica della società convenuta, c) nella forza paralizzatrice delle eccezioni della società, d) nella possibilità di azionare la domanda in via monitoria, detta Corte ha ritenuto che la diffida ad adempiere era stata ritualmente ed efficacemente intimata;
che gli effetti di risoluzione di diritto ai sensi dell'art. 1454 c.c. erano stati raggiunti;
che, proprio per effetto di tale già avvenuta risoluzione del contratto, la domanda giudiziale che muoveva, invece, da una dichiarazione di recesso ex art. 1385 c.c. era da ritenersi improponibile ed infondata. Aggiunse la Corte che nell'ambito della prospettazione fatta dall'attore nel senso dell'equipollenza dell'azione di recesso ad una risoluzione, il danno risarcibile non era più correlato alla caparra onde il ER avrebbe dovuto provarne l'entità. Ma di ciò l'attore non si era fatto carico così come non aveva contrastato ne' smentito la reiterata dichiarazione della società venditrice di aver restituito la caparra e corrisposto i relativi interessi. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il ER, illustrandolo poi con memoria.
Il ricorso è stato notificato al curatore del fallimento della società convenuta, evidentemente dichiarato in tempo successivo. Il curatore non si è costituito.
Motivi della decisione
Il ricorso è articolato in tre motivi, a mezzo dei quali il ricorrente denuncia
1^) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1385, 1453 e 1454 c.c. nonché dell'art. 112 c.p.c.;
2^) la violazione e falsa applicazione deglì artt. 633 e 634 c.p.c. e delle disposizioni che disciplinano il procedimento d'ingiunzione;
3^) la violazione dell'art. 91 c.p.c. - motivo quest'ultimo proposto "subordinatamente all'accoglimento dei motivi di cui sopra". Lo svolgimento del primo motivo muove, anche attraverso richiami giurisprudenziali, dall'affermazione dell'affinità sostanziale e teleologica tra la risoluzione del contratto per inadempimento (artt. 1453 e ss. C.c.) ed il recesso di cui al comma secondo dell'art. 1385 c.c. il quale costituirebbe null'altro che un potere attribuito alla parte adempiente di determinare e di far propri gli effetti giuridici dell'inadempimento dell'altra parte. Al punto che, per la disponibilità, da parte dell'adempiente, degli effetti derivanti dall'inadempimento, la stessa parte, quand'anche abbia agito giudizialmente per la risoluzione del contratto e per il risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c., ben potrà, in sostituzione di tali pretese, dichiarare (anche in grado di appello) di recedere dal contratto ai sensi dell'art. 1385 c.c. configurandosi quest'ultima non come una domanda nuova bensì come l'esercizio, rispetto alla domanda inizialmente proposta, di una perdurante facoltà e di un'istanza di minore ampiezza rispetto alla prima. La censura così svolta viene precisata nel senso che i giudici di merito, appunto trascurando sia tale affinità tra le due domande sia la disponibilità degli effetti dell'inadempimento, avrebbero errato nel ritenere preclusa ad esso attore l'azione tendente ad esigere il doppio della caparra in conseguenza dell'intimazione ad adempiere e della risoluzione di diritto già verificatasi ex art. 1454 c.c., effetti questi che - secondo l'erroneo giudizio dei giudici di merito - avrebbero legittimato un sola domanda di risarcimento del danno secondo le regole generali della risoluzione. Tale censura è fondata nella sua argomentazione decisiva - e da sola rilevante ai fini dell'individuazione del principio di diritto applicabile a - caso di specie - che nessuna preclusione può derivare per un'azione attraverso la quale il contraente adempiente tenda ad esigere il doppio della caparra (art. 1385 c.c.) dalla circostanza che la stessa parte contrattuale, dopo la vana intimazione della diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.), abbia inteso avvalersi della risoluzione di diritto già verificatasi (art. 1454 ult. comma).
Deve, invero, ritenersi che pur quando la parte non inadempiente si sia avvalsa del meccanismo giuridico di risoluzione di diritto del contratto previsto e disciplinato dall'art. 1454 c.c. alla parte stessa non sia precluso di richiedere giudizialmente il risarcimento del danno, piuttosto che secondo la previsione generale dell'art. 1453 c.c., avvalendosi invece della pattuizione di caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) utilizzando questa nella sua funzione di preventiva liquidazione del danno (v. Cass. n. 3027 del 1982) cui la caparra stessa assolve. Puntuale in tal senso è il precedente giurisprudenziale di questa Corte - la sentenza n. 1851 del 1997 - seppur intervenuto in una fattispecie di termine essenziale (v. anche Cass. n. 2613 del 1988 nel senso che "la norma del terzo comma dell'art. 1385 c.c., stabilendo che se la patte non inadempiente preferisce domandare la risoluzione del contratto il risarcimento è regolato dalle norme generali, non ha inteso affatto negare alla medesima il diritto di esigere il doppio della caparra, previsto dalla stessa norma in caso di recesso dal contratto della parte non inadempiente che la caparra abbia versato, ma ha voluto dare a tale parte, che agisca in risoluzione, la possibilità di conseguire un più cospicuo ristoro patrimoniale quando il danno superi quello preventivamente determinato con la clausola che fissa l'importo della caparra").
Nel caso di specie, è la stessa sentenza ora impugnata ad escludere che il ricorrente ER avesse richiesto in giudizio la liquidazione del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c. Non v'era dunque ostacolo alcuno alla proponibilità da parte del ER della domanda di risarcimento del danno precisato nel doppio della caparra, secondo la previsione dell'art. 1385 c.c., e sul presupposto della risoluzione di diritto verificatasi ex art. 1454 c.c. . Su tale domanda del ER si pronuncerà, quindi, il giudice del rinvio, superando il suo errore di aver ritenuto proposta dall'istante "un'azione diretta ad un recesso ormai impossibile per l'inesistenza del rapporto giuridico da cui intendeva allontanarsi" (v. pag.7 della sentenza).
Infondato è il secondo motivo di ricorso.
L'intimazione della diffida, e l'inutile decorso del termine fissato per l'adempimento, non eliminano la necessità, ai sensi dell'art. 1455 c.c., dell'accertamento giudiziale della gravità dell'inadempimento (Cass. n. 4275 del 1994) sicché è evidente che il ricorso al procedimento monitorio (artt. 633 ss. C.p.c.) per l'ottenimento, a titolo di risarcimento del danno, del doppio della caparra prevista in contratto trova ostacolo nella necessità di verificare giudizialmente il presupposto stesso del risarcimento. Il terzo motivo del ricorso resta assorbito.
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di cassazione.

P. Q. M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il secondo e dichiara assorbito il terzo. Cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Genova.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte di Cassazione, il 11 luglio 2000. Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2001