1 02 83 /02 r.g. n. 4227/99 ud. pubbl. 18.12.2001 oggetto: opp. a decreto ingiuntivo 4o4 27885 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Пер.2043 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE CIVILE riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati : dott. Angelo GIULIANO Presidente;
' ' Consigliere;
dott. Francesco SABATINI relatore dott. Antonio LIMONGELLI "I CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE ' UFFICIO COPIE dott. Mario FINOCCHIARO " ' Richiesta copia studio Sole dott. Gianfranco MANZO " dal Sig. ' 310 per diritu ha pronunciato la seguente il 1.6 LUG. 2002. SENTENZA IL CANCELLIERE sul ricorso proposto da rag. NC MA s.a.s. in persona dell'a.u. ' ' elett. dom. in Roma via Cola di Iannaccone ' ' presso l'avv. Domenico D'Amato Rienzo n. 111 unitamente al difensore avv. Giuseppe Iannaccone che la rappresenta e difende in virtù di procura a margine del ricorso ricorrente 1 2189

contro

IS CARLO intimato avverso - 13.11.1978 del la sentenza n. 1076 in data 14.7. Tribunale di Avellino ( r.g. n. 1521/97 ) • Udita nella pubblica udienza del 18 dicembre 2001 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini . Sentito il P.M. ' in persona del sost. 'procuratore generale dott. Rosario Russo che ha chiesto il rigetto del ricorso SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con sentenza del 12 aprile 1996 il Giudice di pace di Avellino provvedendo sull'opposizione al ' ingiuntivo di lire 4.760.000 ' oltre decreto accessori proposta da LO RO nei confronti ' della creditrice società Loma revocò il decreto opposto ma condannò l'opponente a pagare alla predetta società la somma di lire 2.380.000 oltre accessori senza tuttavia provvedere sulla domanda riconvenzionale avanzata dallo stesso ' appellata in via In riforma di tale decisione principale dal RO ed in via incidentale dalla ' il Tribunale con la pronuncia ora società 2 ha respinto la domanda proposta da gravata ' invece , della quest'ultima ' 'e in accoglimento ha condannato la società a 'riconvenzionale pagare al RO la somma di lire 2.359.410 oltre accessori ' l'atto di appello Secondo il Tribunale conteneva tutti i requisiti richiesti dall'art. 163 c.p.c. talché non poteva reputarsi leso il diritto di difesa dell'appellato ; l'autenticazione ad opera del difensore della sottoscrizione della ' parte in calce alla procura non doveva essere ' ripetuta anche nella relativa copia notificata , e l'illeggibilità della stessa sottoscrizione non rilevava essendo nondimeno desumibile l'identità del firmatario;
ritualmente era stata riproposta in appello ' come motivo di impugnazione la ' sulla quale il primodomanda riconvenzionale giudice non aveva provveduto i la prova testimoniale richiesta dalla società era in parte inammissibile ed in parte irrilevante i quanto ai reciproci rapporti creditori dalla ' documentazione acquisita risultava estinto il debito del RO mentre il credito dello stesso ' risultava impagato per lire 2.359.410 . 3 Per la cassazione di tale decisione la società ' ' proposto ricorso rimasta soccombente ha affidato ad otto motivi L'intimato non ha svolto . attività difensiva . MOTIVI DELLA DECISIONE 1 . Con il primo motivo del ricorso la società ricorrente deduce con riferimento all'art. 360 n. ' 3 c.p.c. la violazione dell'art. 83 terzo comma ' stesso codice : a sostegno di esso Osserva che la ' essa notificata dell'atto di copia ad ' unaopposizione a decreto ingiuntivo reca sottoscrizione in calce alla relativa procura ' ' priva di qualsiasi con firma illeggibile "certificazione o autentica del difensore trae da ciò la giuridica inesistenza dell'atto e di e giudica irrilevanti le quelli successivi ' circostanze che l'autografia sia invece certificata nell'originale dell'atto di opposizione e che identificabile l'autore della sottoscrizione sia dal contesto di quest'ultimo atto • Osserva la Corte che la sentenza impugnata , nel provvedere sul corrispondente motivo di appello ' ha affermato che l'autenticazione da parte del difensore della sottoscrizione della parte ' in calce alla procura , non deve essere ripetuta anche 4 ' ed al riguardo ha nella copia notificata gli artt. 163 comma terzo n. 6 e 165 richiamato c.p.c. ' che ha interpretato nel senso che essi consentono il conferimento della procura stessa in successiva alla redazione dell'atto didata citazione . Tali argomentazioni non sono affatto censurate dalla ricorrente la quale - senza dedurre la 'violazione delle norme da ultimo citate poste a ' fondamento della decisione impugnata si limita a - riproporre una doglianza già motivatamente disattesa in appello : dal che segue l'inammissibilità del motivo ( art. 366 comma primo n. 4 c.p.c. ) Esso è , comunque , infondato giacché , per espressa disposizione di legge ( l'art. 125 secondo comma c.p.c. ) , la procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data anche posteriore alla notificazione dell'atto purché " anteriormente alla costituzione della parte rappresentata in una fattispecie nella quale è Orbene ' incontroverso che la procura fu validamente rilasciata prima ancora della notificazione dell'atto di opposizione e fu quindi depositata nei 5 dell'art. 165 modi prescritti dal primo comma giuridicamente c.p.c. sono ' di conseguenza ' irrilevanti i vizi che si affermano sussistere riguardo alla sola copia di essa riportata nell'atto di opposizione così come notificato all'odierna ricorrente 1 vedansi Cass. nn. 6894/97 e 6480/98 ) . 2 Con il secondo e terzo motivo del ricorso la • stessa ricorrente denuncia la violazione del medesimo art. 83 c.p.c. sotto i diversi profili che la domanda riconvenzionale era inammissibile perché fondata su titolo diverso da quello azionato con il decreto ingiuntivo e come tale ' ' ' necessitava di una specifica procura . Entrambi i motivi sono inammissibili perché affrontano questioni nuove non esaminate dalla ' sentenza impugnata e che non si afferma essere state ad essa sottoposte : trattandosi , infatti , di nullità che si sarebbero verificate nel corso del giudizio di primo grado , esse avrebbero dovute esser fatte valere in appello a norma del primo comma dell'art. 161 c.p.c. il che non risulta né ' è dedotto essere avvenuto 3 . Con il quarto motivo la ricorrente allega la violazione degli artt. 163 164 e 353 c.p.c. ' 6 osservando che la citazione di appello deve contenere i requisiti richiesti dall'art. 163 compatibili con il rito del nuovo c.p.c. ' processo di appello;
rileva che nella specie l'invito a comparire dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168 c.p.c. con l'avvertimento ' costituzione oltre i termini prescritti che la avrebbe comportato le decadenze di cui all'art. 167 c.p.c. , era doppiamente viziato poiché il processo in appello si svolge con il rito collegiale ed in tal grado non è possibile formulare chiamate in causa о domande riconvenzionali i giudica irrilevante la propria costituzione nel giudizio dovendosi in essodi appello ed afferma che riferire all'art. 343 c.p.c. l'avvertimento di cui al precedente art. 163 comma terzo n. 7 , il 'Tribunale a norma dell'art. 164 comma terzo n. 3 avrebbe dovuto fissare una nuovastesso codice ' udienza di comparizione . Il complesso motivo è infondato Premesso che erratamente la ricorrente allega la violazione dell'art. 353 c.p.c. , giacché essa non svolge censure coerenti con tale norma e che la ' violazione dedotta presumibilmente deve intendersi riferita all'art. 343 c.p.c. osserva la Corte ' 7 che a norma dell'art. 342 primo comma nuovo testo ' stesso codice l'appello si propone con citazione ' 'contenente altresì , per quel che qui rileva le indicazioni prescritte nel precedente art. 163 . ' i requisiti in parte sovrabbondanti ed Orbene in parte ( con riferimento all'art. 343 c.p.c. espressamente richiamato e come è da intendere ' ' ) omessi , cui la anche all'art. 345 c.p.c. ricorrente si riferisce non costituiscono motivi ' non essendo essa prevista di nullità dell'atto dalla legge ( artt. 156 primo comma e 164 c.p.c. ) ' che la nullità si;
in ogni caso pur ammesso essa sarebbe rimasta sanata fosse verificata ' dalla costituzione del convenuto ( art. 164 comma terzo c.p.c. ) norma che la stessa ricorrente riconosce applicabile anche in appello . Deve comunque aggiungersi che del tutto far rientrare nelerratamente costei pretende combinato disposto degli artt. 342 primo comma e 163 n. 7 c.p.c. disposizioni ( gli artt. 343 e 345 c.p.c. ) che riguardano invece il solo procedimento di appello : poiché , infatti , il citato art. 163 di per sé disciplina il giudizio di primo grado ' ed è applicabile alla citazione di appello in virtù ' gli del rinvio operato dal successivo art. 342 8 effetti che in termini di nullità , la ricorrente ' intende derivare dalla omessa menzione nell'atto ' dei limiti per esso previsti dai di appello ' citati artt. 343 e 345 in tanto avrebbero potuto ' quanto fossero stati assumere rilievo in previsti dal legislatore : che invece ha ' significativamente taciuto ' pertanto e diversamente da Il Tribunale ' 'quanto afferma la ricorrente non era affatto tenuto a fissare una nuova udienza ai sensi dell'art. 164 comma terzo nuovo testo c.p.c. 4 . Lo stesso Tribunale ha motivatamente inammissibile ed ingiudicato in parte parte irrilevante la prova testimoniale articolata dalla odierna ricorrente a sostegno della propria domanda e , quanto al capo ( c ) , concernente l'eccepita estinzione dell'obbligazione ' ha ritenuto ad esso ostativo il disposto del primo comma dell'art. 2721 c.c. : punto della decisione che è investito dal quinto motivo del ricorso con il quale si denuncia la violazione degli artt. 245 c.p.c. e 1326 c.c. infatti , ai Il motivo è inammissibile : quanto , capi a) e b ) , la ricorrente in osservanza ' dell'onere di autosufficienza del ricorso avrebbe ' 9 - il che ha omesso di fare dovuto - in esso trascrivere i capitoli ( non risultanti neppure fine di porre ildalla sentenza im pugnata ) al collegio in grado di vagliare le censure;
quanto ' ' per il quale tale onereinvece al capo c) risulta osservato , la doglianza investe l'omesso esercizio del potere discrezionale di cui al ' ed è secondo comma dello stesso art. 2721 parimenti inammissibile Come infatti questa C.S. ha affermato ( sent. ' n. 11695/99 ) il ricorrente il quale lamenti il ' mancato uso da parte del giudice del merito , del ' 'potere discrezionale in questione ha l'onere di indicare le circostanze pretermesse dallo stesso giudice determinanti ai fini ' che reputi dell'ammissibilità del mezzo istruttorio : onere ' nella specie che non può ritenersi assolto ' risolvendosi sostanzialmente la doglianza in un apprezzamento delle risultanze diverso processuali . • 5 . Palesemente infondato è il sesto motivo con il quale si afferma che non sono stati esplicitati i motivi per i quali la decisione di primo grado è stata riformata e si deduce conseguentemente la ' violazione degli artt. 132 primo comma n. 4 c.p.c. 10 : sulla base della documentazione e 118 disp. att. infatti ritenuto acquisita il Tribunale ha ' originariamente infondata la domanda attrice 'avanzata in sede monitoria , e fondata , invece quella riconvenzionale ed in tal senso e conseguentemente ha riformato la decisione appellata . 6 . Col il settimo motivo la ricorrente allega la violazione dell'art. 343 c.p.c. ed a sostegno di esso afferma che il Tribunale ha immotivatamente rigettato l'appello incidentale con il quale essa aveva dedotto il vizio di ultrapetizione della decisione di primo grado Il motivo è infondato . Come la stessa ricorrente osserva nella parte il RO propose narrativa del ricorso decreto ingiuntivo opposizione avverso il dell'importo di lire 4.760.000 , oltre accessori ' assumendo tra l'altro di avere estinto il ' ' debito : estinzione che il giudice dell'opposizione ritenne invece provata solo in parte donde la ' revoca del decreto opposto e nondimeno la ' ' condanna dell'opponente al pagamento di lire 2.380.000 oltre accessori. 11 Orbene , sul punto che in realtà non fosse dovuta la differenza tra la maggior somma azionata in ' sede monitoria e quella minore liquidata , già in ' appello si era formato il giudicato in difetto di gravame da parte della Loma i e proprio perché il giudice dell'opposizione aveva ritenuto solo in parte fondata la pretesa creditoria fatta valere ' in sede monitoria il relativo decreto ingiuntivo ' revocato poiché non poteva non essere ' per costante giurisprudenza l'opposizione a decreto ' ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione nel quale il giudice è investito del di pronunciare sull'accertamentopotere-dovere della pretesa creditoria sicché una volta ' essa anche solo in parte è stabilito che ' infondata ' decreto ingiuntivo deve essere il revocato salvo condanna al pagamento della minor somma ritenuta dovuta ( tra le altre , in tal senso ' Cass. n. 5074/99 ) • Del tutto legittimamente , pertanto in rito ' ' il giudice di primo grado provvide in tal senso : è stata decisione peraltro , che nel merito ' ' ' riformata in appello nel senso che neppure tale minor somma era dovuta e ciò all'esito dell'esame ' 12 della documentazione acquisita , esame che non forma oggetto di specifiche censure 7 . Inammissibile infine è l'ultimo motivo di ' ' all'omesso deferimento del ricorso relativo ' giuramento suppletorio essendo esso rimesso ' all'insindacabile potere discrezionale del giudice del merito . . 'Il ricorso è pertanto , infondato 8 Non deve provvedersi sulle spese del giudizio di ' non avendo l'intimato vittorioso in cassazione esso svolto attività difensiva . 1097/29.11

p.q.m.

SOT 41,321 La Corte . Nulla per le spese del rigetta il ricorso 170,43 giudizio di cassazione . Così deciso in Roma nella camera di consiglio ' della Corte , il 18 dicembre 2001 . Il Presidente Il Consigliere est. fogle quations F l icFrom s-lotic EL CANCEL CARE OF Butsen dhe Aiello e 16.06.02 t a r t n 3 E 1 a e / l n l 3 4 u e d 0 8 i / a d i 5 i 8 o o z l 2 i c o n i / u e f f r g 13 3 U a 1 A o t t i r c n. s . t I r A