Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 12/03/2004
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Consigliere - N. 439
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI CASOLA Carlo - Consigliere - N. 46941/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore, avv.ti Franco Coppi e Maria Grazia LO, di LO NI EN, nato a [...] il [...]; e avv. Giancarlo Catapano, di TA OL, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 19.6.2003 della Corte d'appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto;

Visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere Dott. Giangiulio Ambrosini;

Udito il parere del Sostituto Procuratore Generale, in persona del P.G. Dott. GIALANELLA NI, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Uditi i difensori del ricorrente LO, avv.ti Coppi e LO, che hanno insistito per l'accoglimento del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte d'appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza 19.6.2003 confermava la sentenza 28.11.2001 del Tribunale di Taranto di condanna di LO NI EN e di TA OL alla pena di mesi 8 di reclusione ciascuno per il reato di cui all'art. 323 c.p.. Al LO si addebita di avere, nella sua qualità di sindaco del Comune di Lizzano, procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale al TA (concorrente nel reato) affidando alla ditta SA, di cui quest'ultimo era titolare, la gestione del servizio di refezione scolastica in violazione dell'art. 2 l. 30.4.1962, n. 283, non essendo la predetta ditta munita della prescritta autorizzazione igienico-sanitaria perché priva di locali di confezionamento dei cibi e di mezzi adeguati per il trasporto dei pasti nei luoghi di consumazione degli stessi.
La vicenda, come ricostruita dalla Corte d'appello, si è svolta attraverso le seguenti sequenze:
- l'11.10.1995 la Giunta comunale delibera di indire una gara pubblica a trattativa privata per l'affidamento della refezione scolastica delle scuole materne per l'anno 1995-1996, il cui capitolato prevede, tra l'altro, che l'impresa affidataria svolga il servizio con propri capitali e mezzi tecnici, materie prime, personale, attrezzi e macchine;
che la preparazione dei pasti avvenga in locali idonei con le caratteristiche di igienicità previste dalla legge e con la relativa certificazione e che il trasporto nei luoghi di consumazione avvenga con mezzi adeguati:
- il 31.10.1995 viene espletata la gara di appalto del servizio, di cui risulta aggiudicataria "in via provvisoria", in attesa della verifica dei requisiti prescritti nel capitolato, la ditta SA;

- il 18.11.1995 il sindaco, a nome dell'amministrazione comunale, Invita il TA a produrre entro 5 giorni le autorizzazioni necessarie, pena la decadenza dall'aggiudicazione della gara;

- alla scadenza del termine il TA risponde che si sarebbe adeguato alla richiesta e successivamente comunica che provvisoriamente avrebbe fatto capo per la preparazione dei cibi ad altra struttura:
- il 27.11.1995 la Giunta comunale affida il servizio di refezione scolastica alla ditta SA in via transitoria per motivi di urgenza per 20 giorni dall'inizio del servizio;

- il 21.12.1995 la responsabile dei servizi sociali del Comune, Alfano Gabriella, segnala al Sindaco che la ditta SA non dispone del locali propri e idonei ed è priva dell'autorizzazione sanitaria;

- il 9.4.1996 il Sindaco stipula in via definitiva con il TA il contratto relativo all'appalto del servizio dal 4.12.1995 al 31.5.1996 e la ditta aggiudicataria si impegna ad eseguirlo secondo le disposizioni dell'originario capitolato;

- il 13.9.1996 la Giunta comunale, su istanza del TA, rinnova l'appalto alle medesime condizioni;

- il 12.11.1996 i funzionar dell'ASL accertano che la ditta SA è sprovvista dell'autorizzazione sanitaria, così come lo sono i mezzi di trasporto dei pasti;

- il 18.11.1996 il Sindaco invia una nota al TA in cui lo diffida a servirsi di locali privi di autorizzazione sanitaria;

- il 20.11.1996 il TA comunica al Sindaco che sarebbe stata utilizzata per la preparazione dei cibi altra struttura;

- il 27.11.1996 il Sindaco informa la ASL delle proprie determinazioni;

- il 30.11.1996 la ASL comunica al Sindaco che la struttura del TA (il ristorante SA) era stata chiusa con ordinanza 22.7.1993 del Sindaco del relativo Comune;

solo a questo punto il Sindaco LO comunica al TA la sospensione del servizio, affidato poi il 5.12.1996 ad altra ditta. La sentenza impugnata ravvisa la sussistenza dell'elemento oggettivo del reato sulla base della violazione dell'art. 2 l. 283/62, norma extrapenale integratrice del precetto di cui all'art. 323 c.p. Ritiene inoltre la sussistenza di ulteriori violazioni di legge, quali la l. 142/90). Ravvisa inoltre la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato sulla base della conoscenza oggettiva da parte del Sindaco LO della impossibilità del TA di adeguarsi alle prescrizioni del capitolato (uso di propri locali, mezzi tecnici, materie prime e personale, nonché di mezzi propri) per la mancanza delle autorizzazioni sanitarie, respingendo la tesi secondo cui la responsabilità sarebbe gravata sulla funzionaria Alfano e a nulla rilevando l'assenza di collegamenti personali fra il LO e il TA.
Ricorre la difesa del LO:
1) per manifesta illogicità della motivazione non emergendo se vi sia stata da parte dell'imputato violazione dell'art. 2 l. 283/62 o di altre norme;

2) per erronea applicazione dell'art. 323 e 51 l. 142/90 in relazione all'elemento oggettivo del reato in quanto la sentenza estende la violazione di legge alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) comprendendo norme meramente procedurali (quali quelle contenute nella l. 142/90) che non realizzano l'ipotesi di cui all'art. 323 c.p.; in quanto la violazione dell'art. 2 l. 683/62 è imputabile al
TA e non al Sindaco, mentre l'abuso di ufficio prevede che la violazione di legge sia commessa dal pubblico ufficiale con il quale può eventualmente concorrere l'estraneo; in quanto estende l'ambito della contestazione all'art. 51 l. 142/90, quando quest'ultima norma attribuiva proprio al Sindaco dei piccoli Comuni la competenza a stipulare i contratti di appalto;

3) per violazione dell'art. 323 c.p. in relazione all'elemento soggettivo del reato, poiché la norma richiede il dolo intenzionale che, a differenza del dolo diretto, consiste nel fatto che l'evento (vantaggio o danno) sia perseguito e voluto dal soggetto agente come scopo fondamentale della propria condotta;
poiché in concreto non è stata provata la consapevolezza del Sindaco della mancanza di autorizzazione sanitaria nel momento in cui stipulava il contratto 9.4.1996;
4) per violazione degli artt. 591 e 597 c.p.p. in relazione all'art. 323 c.p., avendo la sentenza di appello esteso irritualmente l'imputazione alla violazione dell'art. 51 l. 142/90;
5) per mancata assunzione di una prova decisiva (l'audizione del segretario comunale in ordine alla conoscenza della missiva inviata dall'assistente sociale Alfano) e relativa mancanza di motivazione, quando la prova era oggettivamente rilevante per comprovare la buona fede del Sindaco.
Con note aggiuntive la difesa del LO ribadisce l'insussistenza dell'elemento oggettivo e dell'elemento soggettivo del reato e introduce il tema dell'errore di fatto commesso dal giudice di merito, deducibile in sede di legittimità posto che la stessa Corte di Cassazione è investita della possibilità di rimuovere il proprio errore a norma dell'art. 625 bis c.p.p.. Ricorre inoltre la difesa del TA per difetto di motivazione. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso del LO merita accoglimento sotto una pluralità di profili e, come conseguenza necessaria, anche quello del TA a prescindere dalla non specificità della sua doglianza.

2. L'aspetto di maggior rilievo del ricorso del LO concerne indubitabilmente la mancanza dell'elemento oggettivo del reato di cui all'art. 323 c.p.. Trattandosi di reato proprio del pubblico ufficiale, la norma in questione prevede che questi nell'esercizio delle sue funzioni violi una norma di legge alla cui osservanza è tenuto. Nel caso di specie si contesta al LO, come risulta dal capo di imputazione, la violazione dell'art. 2 l. 30.4.1962, n. 283 (disposizione peraltro depenalizzata), che non è norma riferita all'amministratore comunale, bensì all'esercente un'attività che impone determinate prescrizioni igienico-sanitarie. Come esattamente ha posto in rilievo la difesa dell'imputato, non è legittimo invertire i ruoli fra pubblico ufficiale e privato cittadino. Infatti, se è vero che quest'ultimo può concorrere nella condotta tipica del pubblico ufficiale così da rispondere del reato di cui all'art. 323 c.p., non è altrettanto vero il contrario, nel senso che quando il privato ha violato una norma di legge e il pubblico ufficiale (sia pure nell'esercizio delle sue funzioni) concorre con lui, il concorso attiene soltanto alla condotta illecita del privato e non si "trasferisce" sul piano pubblicistico.
Nel caso in esame la violazione delle norme igienico-sanitarie è posta in essere dal privato aggiudicatario della gara di appalto della refezione delle scuole materne comunali e l'avere il Sindaco avallato illecitamente tale aggiudicazione comporta eventualmente il concorso morale in detta violazione, ma non realizza una violazione diretta della norma", che è presupposto necessario per il verificarsi del reato di cui all'art. 323 c.p.. Si tratterebbe, al limite, di un "eccesso di potere", come tale irrilevante al sensi dell'attuale formulazione dell'art. 323 c.p.. 3. La sentenza impugnata, peraltro, non ignorando evidentemente la fragilità dell'accusa basata sulla violazione dell'art. 2 della l. 283/62, integra l'originaria violazione di legge contestata introducendo ex novo l'ulteriore violazione dell'art. 51 l. 142/90. Una tale operazione appare inaccettabile sotto un duplice profilo. Innanzitutto si viola il disposto dell'art. 521 c.p.p. che impone la correlazione fra l'imputazione contestata e la sentenza, il che sarebbe di per sè argomento dirimente.
In secondo luogo si addebita all'imputato la violazione di una norma procedurale che, in quanto tale, non ha rilevanza ai fini della consumazione del reato di cui all'art. 323 c.p., come costantemente affermato da questa Suprema Corte.

4. Quanto fin qui considerato esime dall'esame degli ulteriori motivi, emergendo in modo evidente l'insussistenza del reato contestato, per l'assenza di uno dei requisiti essenziali della norma incriminatrice di cui all'art. 323 c.p., ossia la violazione di legge. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio.

5. Rimane da considerare la posizione del TA. Benché, come si è accennato, il ricorso da questi proposto sia viziato da mancanza di specificità, il che comporterebbe la dichiarazione di inammissibilità, tuttavia per l'effetto estensivo la dichiarata insussistenza del reato in capo al pubblico ufficiale travolge necessariamente l'accusa nei confronti del concorrente soggetto privato. Onde anche nei confronti del TA la sentenza deve essere annullata senza rinvio.

P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 2004