Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. ENRICO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO PAOLO FIORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IMM. SABRATHA 1940 S.a.s. in persona del suo legale rapp.te CA RT LO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ROMANELLI GUIDO, che lo difende unitamente all'avvocato PIRELLI MARCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CONDOMINO VIA DEGLI IMBRIANI 37 39 MILANO in persona dell'amm.re p.t. ANTONIO D'MBROSIO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONSERRATO 34, presso lo studio dell'avvocato ARACHI TOMMASO, difeso dall'avvocato TANSINI GIUSEPPE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 14/98 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 09/01/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/02/01 dal Consigliere Dott. Olindo SCHETTINO;

udito l'Avvocato Guido ROMANELLI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione del 7-12-1993 la Immobiliare HA 1940, in persona di MB AR AL, conveniva in giudizio davanti al tribunale di Milano il Condominio di Via degli Imbriani nn. 37/39, in Milano, per impugnare la delibera adottata nell'assemblea dei condomini dell'8-11-1993, nella parte in cui era stata negata ad essa attrice la creazione di posti auto nel cortile condominiale e di eseguire contemporaneamente opere di miglioria su determinate parti comuni, e per fare affermare, quindi, il suo buon diritto di creare i posti auto e di eseguire le migliorie.
Nel costituirsi in giudizio, il condominio eccepiva la prescrizione per non uso del diritto vantato dall'attrice o, comunque, l'intervenuta usucapione, e contestava la fondatezza della domanda per quanto riguardava le migliorie;
chiedeva, a sua volta, in via riconvenzionale la condanna dell'attrice al pagamento del canone annuo di lire 50.000 in virtù della transazione del 31-12-1964, prodotta dalla stessa attrice.
Instauratosi in tal modo il contraddittorio, con sentenza in data 28 marzo/9 settembre 1996, il tribunale di Milano dichiarava la nullità della delibera assembleare impugnata, affermando il diritto dell'attrice di costruire le autorimesse nel cortile condominiale e respingendo ogni altra domanda dalla stessa proposta;
la condannava, inoltre, a pagare al condominio la somma di lire 50.000 annue per i dieci anni anteriori alla data delle comparsa di risposta con interessi al tasso del 10%, e compensava interamente tra le parti le spese del giudizio.
Proposto appello principale dal condominio ed incidentale dalla s.a.s. Immobiliare HA 1940 di MB AR AL, la corte di appello di Milano, con sentenza depositata il 9 gennaio 1998, ha cosi deciso:
in accoglimento dell'appello proposto dal Condominio di Via degli Imbriani 37/39, Milano, ed in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta tutte le domande proposte dall'appellata s.a.s. Immobiliare HA nei confronti del condominio, essendo estinto per non uso il diritto dell'Immobiliare a costruire autorimesse nel cortile condominiale;
condanna l'appellata Immobiliare HA a rimborsare all'appellante condominio le spese di entrambi i gradi del giudizio.
La decisione della corte di appello si basa sulle seguenti argomentazioni:
il diritto fatto valere dalla Immobiliare HA - costruttrice dell'edificio condominiale ed originaria proprietaria dell'immobile - , per poter costruire le autorimesse sul cortile condominiale, è un diritto reale, in forza del quale essa avrebbe potuto realizzare una futura costruzione e divenirne proprietaria, nonché mantenerla sul suolo altrui, ossia un diritto ad una futura ed eventuale proprietà superficiaria (quello che un'autorevole dottrina qualifica "concessione ad aedificandum).
Tale diritto si è costituito al momento della prima negoziazione della HA con il primo acquirente di una delle singole unità immobiliari derivate dal frazionamento dell'unica proprietà immobiliare, originariamente tutta in mano alla HA medesima e da questa alienata nel corso dei vari decenni, cosi come risulta dalla clausola inserita nell'atto di vendita registrato il 5-1-1950, prodotto dal condominio, nonché da altro atto di vendita registrato il 10-3-1989, prodotto dalla HA;
ed all'epoca della prima negoziazione si è costituito anche il neo-condominio tra la venditrice ed il primo acquirente, con riguardo alle parti comuni, compreso il cortile condominiale, sul quale è venuto a gravare. pertanto, il diritto di edificare costituito a favore della proprietà della costruttrice-venditrice.
Le successive vendite non hanno avuto, viceversa, effetto costitutivo, bensì meramente ricognitivo del diritto in questione, ed il richiamo nei successivi atti di vendita del diritto medesimo, attraverso l'inserimento della relativa clausola, è stato determinato dalla necessità di potere opporre lo stesso incontestabilmente anche ai successivi condomini. Dovendosi applicare, dunque, nella fattispecie il 4^ comma dell'art. 954 c.c., che sancisce l'estinzione per non uso protratto per venti anni "del diritto di fare la costruzione sul suolo altrui" - norma, questa, riferentesi chiaramente alla concessione ad aedificandum, e non alla proprietà superficiaria vera e propria, che, come la proprietà in generale, è insuscettibile di perdita per non uso ne discende che, nella fattispecie, il diritto della HA di costruire i box nel cortile condominiale si è estinto per il decorso di venti anni dall'epoca della costituzione del diritto stesso, che, non essendo stati prodotti dall'appellata società altri atti - in particolare, il primo atto di frazionamento - deve farsi risalire all'epoca della registrazione, avvenuta il 5-1-1950, dell'atto di vendita prodotto dal condominio;
atto contenente, come si è ricordato, non soltanto la clausola che concedeva alla venditrice il diritto di costruire i box, ma anche l'espresso richiamo al già costituito condominio ed al regolamento di condominio, anch'esso già approvato.
Deve escludersi, poi, che atti semplicemente ricognitivi del diritto in questione, quali quelli di vendita delle altre unità immobiliari succedutisi nel tempo, abbiano potuto avere efficacia interruttiva della prescrizione, o che altri fatti, come la pretesa "contrarietà" della costruzione dei box a vigenti norme urbanistiche, impedendo la realizzazione dell'opera, abbiano sospeso il corso della prescrizione medesima.
Per quanto riguarda, poi, l'appello incidentale della HA, per il rigetto, da parte del tribunale, della domanda per potere eseguire, in contemporanea con la costruzione dei box, le "migliorie" che si fossero rese nella circostanza necessarie, la corte di merito, nel ritenere superata la questione, per mancanza di interesse, da parte dell'appellante, a coltivare la domanda stessa, dopo il rigetto di quella relativa ai box, ne ha, comunque, rilevato la genericità, essendo stato fatto soltanto un generico elenco delle opere, senza alcuna definizione progettuale.
È stato, infine, rigettato l'appello incidentale della HA, per la condanna al pagamento del canone annuo di lire 50.000 al condominio per il decennio non coperto dalla prescrizione, risultando il credito di quest'ultimo dall'atto di transazione, che, sebbene prodotto in fotocopia, ha pieno valore probatorio, non essendo stata contestata nei termini di cui all'art. 215 c.p.c. la sua conformità all'originale ne' l'autenticità della firma ivi apposta dal legale rappresentante della s.a.s. Immobiliare HA di Sironi e C. Ricorre la Immobiliare HA 1940 s.a.s., corrente in Milano, in persona del suo legale rappresentante rag. AR AL MB, deducendo quattro motivi di gravame;
resiste con controricorso il condominio di Via degli Imbriani 37/39; Milano, in persona dell'amministratore pro tempore Rag. Antonio D'Ambrosio, che deposita anche memoria.
Motivi della decisione
Denuncia la società ricorrente:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1100 e segg., 1117 e segg., 954, 2944 e 1310 c.c. e 360 n. 3 c.p.c. Assume la ricorrente che, essendo proprietaria, quale venditrice, di tutto il cortile - anche se poi tale proprietà è idealmente divisa per quote - non si comprende come si possa costituire, come affermato dalla corte di appello, un diritto di superficie su una propria proprietà. È configurabile, invece, nella fattispecie, un'obbligazione di altri comunisti di lasciar costruire sul cortile che è anche di loro proprietà, e sono, pertanto, applicabili gli artt. 1309 e 1310 c.c.;
e, anche se al momento della stipulazione dell'atto del 1989 fosse maturata la prescrizione, essa si sarebbe ex novo rinnovata con tale atto. In conclusione, tale diritto non si è mai interrotto e se necessario è risuscitato(!) con ogni atto di compravendita (sic). 2) Violazione dell'art. 1102 c.c. e 360 n. 3 c.c., per avere erroneamente ritenuto, la corte di appello, che la domanda per la declaratoria della legittimità di alcune opere di miglioria che la ricorrente intendeva eseguire a proprie spese sulle parti comuni, unitamente alla realizzazione dei box, non potesse essere accolta a causa della sua genericità nell'indicazione delle opere stesse, laddove queste dovevano ritenersi consentite ai sensi dell'art. 1102 c.c. 3) Violazione od omissione (?) degli artt. 2944 e segg. c.c., e 213 e 360 n. 3 c.p.c., per avere statuito, la corte territoriale, che la ricorrente non avesse provato l'impedimento a costruire i box a causa della normativa che non lo consentiva, mentre, se si fosse avvalsa dell'art. 213 c.c., avrebbe appreso che per gli anni 70 e 80 era impossibile costruire.
4) Violazione degli artt. 2697, comma 1, c.c. e 360 n. 3 c.p.c. Quest'ultima censura si riferisce alla condanna della ricorrente al pagamento al condominio di lire 50.000 annue, pronunciata dalla corte di appello nonostante che la scrittura dalla quale sarebbe risultata la presunta obbligazione, prodotta, peraltro, in copia fotostatica dal condominio, fosse stata in seguito annullata stracciando gli originali e l'impegno non aveva avuto rispondenza tanto è vero che erano passati più di venti anni (cosi testualmente nel ricorso). Il ricorso è infondato.
Con il primo motivo la ricorrente contesta sostanzialmente la qualificazione di diritto reale ad aedificandum ex art. 952 c.c., data dalla corte di appello a quello che si costituì a favore della proprietà della Immobiliare HA 1940, costruttrice dell'edificio e poi venditrice delle singole unità immobiliari, con il primo atto di vendita registrato il 5 gennaio 1950, che conteneva, tra l'altro, una clausola del seguente tenore: "La società venditrice si riserva di costruire nel cortile n. 37 delle autorimesse private, il tutto secondo le possibilità e a norma delle vigenti disposizioni comunali ... il tutto senza obbligo di darne preavviso e compenso a chicchessia per qualsivoglia titolo o ragione".
Tale qualificazione sarebbe errata, infatti, per l'assorbente motivo che, essendo essa ricorrente proprietaria, quale venditrice, di tutto il cortile - anche se poi tale proprietà è idealmente divisa per quote - non è configurabile un preteso diritto di superficie in re propria.
Senonché, il giudice di appello, interpretando correttamente la predetta clausola in conformità ai criteri dettati dalla legge in materia (art. 1362 e segg. c.c.), ha ritenuto che con il citato primo atto di vendita si fosse costituito anche il nuovo condominio, e che tra le "parti comuni" fosse compreso il menzionato cortile, non più, pertanto, di proprietà esclusiva della costruttrice e venditrice Immobiliare HA, la quale, peraltro, con la clausola sopra riportata si era appunto riservato, il diritto, di natura reale, di costruire sullo stesso, res aliena, le autorimesse private. E, quindi, esattamente la corte di appello ha riconosciuto che la Immobiliare HA era diventata titolare del diritto di superficie sul cortile (ius ad aedificandum), il quale è tale, cioè ha natura reale, secondo quanto ha avuto modo di precisare questa Suprema Corte, anche prima della realizzazione della costruzione e del conseguente sorgere della proprietà superficiaria (sent. n. 3409/76). Ora siffatta qualificazione - basata, come si è detto, su una corretta interpretazione della clausola contenuta nell'atto di vendita registrato il 5 gennaio 1950 - è stata contestata dalla ricorrente, per la quale sarebbe configurabile, invece, nella fattispecie, piuttosto un'obbligazione di altri comunisti di lasciar costruire sul cortile che è anche di loro proprietà, con conseguente applicabilità degli artt. 1309 e 1310 c.c. (richiamati, evidentemente, con riferimento alla pretesa interruzione della prescrizione del diritto della HA di costruire le autorimesse sul cortile, a mezzo dei successivi atti di vendita delle altre unità immobiliari).
Ma, se pure è astrattamente ipotizzabile che le parti, stante l'autonomia contrattuale loro riconosciuta dall'art. 1322 c.c., possano attribuire alla concessione ad aedificandum i caratteri ed i contenuti di un diritto personale nei soli confronti del concedente, che trova la sua fonte in un contratto (atipico) con effetti meramente obbligatori, non soggetto, tra l'altro, a rigori di forma o di pubblicità (sent. n. 1392/98), (ed è questa, probabilmente, l'ipotesi prospettata dalla ricorrente), è pur vero, peraltro, che la Immobiliare HA non ha offerto alcun elemento da cui potesse evincersi che le parti contraenti, sia del primo contratto di vendita che di quelli successivi, volessero dare proprio una simile configurazione al diritto costituito a favore della venditrice, anziché quella conforme allo schema tipico approntato dal legislatore per casi del genere.
In conclusione, una volta assodato che si è in presenza, nella fattispecie, di un diritto di superficie costituito a favore della Immobiliare HA con l'atto registrato il 5 gennaio 1950, che prevedeva la possibilità per la venditrice, unica originaria proprietaria dell'edificio, di costruire le autorimesse sul cortile comune, deve concludersi che esso, come esattamente ritenuto e statuito dalla corte di merito, si è estinto per effetto del non uso protratto per venti anni (art. 954 co. 4 c.c.). Quanto al secondo motivo, si deve rilevare che, per un verso, esso rimane assorbito dal fatto che, non essendo consentito alla ricorrente, per quanto sopra detto, costruire le autorimesse sul cortile comune, anche le progettate opere di miglioria, che avrebbero dovuto essere realizzate in concomitanza ed in occasione della costruzione delle autorimesse, non sono più attuabili, quanto meno per mancanza di interesse della Immobiliare HA;
e che, per altro verso, se le migliorie, come assume lo stesso ricorrente, sono consentite dall'art. 1102 c.c., evidentemente non vi è necessità alcuna di "declaratoria" della loro "legittimità". In ordine al terzo motivo, non può che ribadirsi quanto affermato dalla corte di appello, circa l'assoluta genericità delle deduzioni con le quali l'appellante incidentale, odierna ricorrente, richiamando disposizioni normative non meglio specificate, adduceva che non aveva potuto costruire i box, proprio a causa dei divieti posti da tali norme.
È appena il caso di aggiungere, in proposito, che il richiamo fatto dalla ricorrente alla disposizione di cui art. 213 c.c. ed alla facoltà ivi prevista, per il giudice, di richiedere alla pubblica amministrazione informazioni scritte, sull'esistenza di impedimenti a costruire a Milano, negli anni 70 e 80, i box, non rende la censura meno generica e, quindi, inammissibile, non foss'altro che per la mancanza di elementi e dati dai quali si sarebbe dovuto desumere, con riguardo al tipo di costruzione in questione, che la stessa non era consentita.
È parimenti priva di pregio, infine, la censura di cui al quarto motivo, in quanto non è in alcun modo criticabile la statuizione di condanna dell'odierna ricorrente al pagamento al condominio di lire 50.000 annue, basata su scrittura ritenuta valida ed efficace, non essendo affatto risultato, da un lato, che la stessa fu annullata ed essendo irrilevante, dall'altro, che per venti anni l'"impegno" di pagamento (per l'Immobiliare HA) non fosse stato assolto. Il ricorso deve, dunque, essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente alle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, liquidate in lire 267400, oltre a lire 6.000.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2001