Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER RM, TI IZ, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO BRASCHI, difesi dall'avvocato MARIO PAGLIARI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AP LI DETTO EL, AN DO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA BAL DEGLI UBALDI 66, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO RINALDI, che li difende unitamente all'avvocato FABIO MASSIMO CANTARELLI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
OM AL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 193/00 del Tribunale di PARMA, depositata il 05/04/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/04/03 dal Consigliere Dott. Emilio MIGLIUCCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato l'11 aprile 1989 IA AT e MI ZZ convenivano in giudizio davanti al RE di Parma NI ZA, CI PP e IN MA per sentire emettere pronuncia di accertamento relativa: 1) alla regolamentazione, posizionamento e descrizione di uno stradello di proprietà comune fra le parti;
2)alla rilevazione e determinazione del confine tra il fondo di loro proprietà (mapp. 86-88) e quello dello ZA (mapp. 404) con successiva apposizione di termini. I convenuti, costituendosi in giudizio, deducevano quanto segue. Il MA eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva perché non comproprietario dello stradello in questione ne' proprietario del fondo da questo servito, spettando la titolarità di detti diritti reali al fratello LD.
NI ZA eccepiva l'improponibilità della domanda attrice per quanto concerneva la regolamentazione dello stradello chiedendo, in subordine e in via riconvenzionale, che venisse accertata l'intervenuta usucapione ultraventennale del diritto di passaggio sull'intera attuale sede dello stradello per tutta la sua larghezza;

instava per il rigetto della domanda di regolamento del confine tra la sua proprietà e quella degli attori per essere stato il confine stesso già determinato con certezza.
Il PP chiedeva il rigetto delle domande per mancanza di interesse e in via riconvenzionale che fosse dichiarato:
a) l'intervenuta usucapione ultraventennale da parte di tutti i comunisti sulla sede dello stradello nell'attuale consistenza;

b) che le modalità di manutenzione dello stesso erano quelle di cui alla scrittura del 13-5-1928.
Procedutosi alla chiamata in causa di LD MA, il RE, con sentenza non definitiva del 28 ottobre 1991 dichiarava la carenza di legittimazione passiva di IN MA, condannando gli attori a rifondere al predetto le spese di lite;

rigettava la domanda volta ad ottenere la regolamentazione e descrizione del posizionamento ed andamento dello stradello, nonché della sua sistemazione;

con separata ordinanza rimetteva la causa in istruttoria disponendo consulenza tecnica d'ufficio per procedersi all'apposizione dei termini di confine tra: a) la parte finale dello stradello e l'area cortilizia degli attori;
b) la proprietà AT-ZZ e la proprietà ZA, riservando al definitivo la statuizione sulle spese di lite tra le parti in causa;

condannava gli attori al pagamento in favore di IN MA delle spese di lite.
Con sentenza definitiva del 3 marzo 1995 il RE dichiarava cessata la materia del contendere essendo stato - nel corso della consulenza tecnica d'ufficio - raggiunto fra le parti, ad eccezione di LD MA che aveva rifiutato di sottoscriverlo, un accordo transattivo con il quale le parti avevano dato allo stradello una sistemazione e un andamento diversi da quelli originari, escludendo peraltro dalla regolamentazione del rapporto la disciplina delle spese relative alla prima fase del giudizio conclusasi con la sentenza non definitiva. Dichiarava interamente compensate le spese relative alla seconda fase del giudizio, mentre condannava gli attori al pagamento dei 2/3 delle spese relative alla prima fase che compensava nel residuo terzo.
Con sentenza del 5 aprile 2000 la Corte di appello territoriale dichiarava la nullità dell'appello proposto dalla AT e dal ZZ avverso la sentenza non definitiva;

in parziale riforma della sentenza definitiva accoglieva l'appello dai predetti proposto dichiarando compensate le spese della prima fase relative al rapporto processuale fra gli attori e LD MA;

confermava nel resto la decisione, rigettando al riguardo l'appello proposto dalla AT e dal ZZ, che condannava al pagamento delle spese del grado.
I giudici ritenevano quanto segue.
Infondata era la doglianza con cui gli appellanti avevano lamentato che con la sentenza definitiva il RE non aveva recepito l'accordo transattivo intervenuto in corso di causarla relativa richiesta era in contrasto con il principio dell'intangibilità della sentenza non definitiva impugnazione avverso la sentenza non definitiva doveva ritenersi non validamente proposta tenuto conto che, anziché formulare specifiche censure alle statuizioni in essa contenute, gli appellanti avevano lamentato il mancato accoglimento della domanda formulata con riferimento all'accordo transattivo intercorso fra le parti nel successivo prosieguo del giudizio;

per quanto riguardava la sentenza definitiva non sussisteva il vizio di omessa pronuncia relativamente all'ordine di rimozione della recinzione realizzata in violazione dell'accordo transattivo, trattandosi di domanda nuova e come tale da dichiarare inammissibile;

corretta si era rivelata la decisione di condanna ai 2/3 delle spese relative alla prima fase, escluse dall'accordo transattivo, tenuto conto della prevalente soccombenza degli attori;

ingiustificata era la doglianza concernente la compensazione delle spese della seconda fase, posto che essendo stata nella transazione riservata all'esito del giudizio la liquidazione delle spese della prima fase i convenuti ZA e PP avevano legittimamente continuato il giudizio, il cui esito era stato procrastinato dalla mancata adesione del MA alla transazione e dalla dilatazione del thema decidendum operato dagli stessi attori;

era invece giustificata la compensazione delle spese della prima fase nei rapporti con il MA che si era disinteressato della lite dopo la rinuncia al mandato del difensore. Avverso tale decisione propongono ricorso per Cassazione la AT e il ZZ affidandone l'accoglimento a tre motivi, illustrati da memoria. Resistono con controricorso il PP e lo ZA.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Vanno esaminati congiuntamente il primo e il terzo motivo, essendo fra loro connessi.
Con il primo motivo i ricorrenti, denunciando omesso esame ed omessa pronuncia sui motivi di appello avverso la sentenza parziale e conseguente omessa contraddittoria motivazione e violazione di legge, censurano la decisione impugnata che, confermando la sentenza definitiva, sarebbe incorsa nello stesso errore del RE che aveva deciso per la seconda volta lo stesso punto di domanda, riformando la sentenza non definitiva. Il Tribunale, nel dichiarare la nullità dell'appello avverso la sentenza non definitiva, aveva confermato la pronuncia di rigetto della domanda di accertamento per mancanza d'interesse, dando così rilevanza allo stradello, quale risultava dal titolo del 1928 mentre, con la conferma della declaratoria di cessazione della materia del contendere di cui alla sentenza definitiva, aveva assunto valore decisivo la diversa regolamentazione dello stradello conseguente all'accordo transattivo raggiunto dalle parti nel corso della seconda fase del giudizio.
In tal modo i giudici di secondo grado, violando l'intangibilità della sentenza non definitiva, erano pervenuti alla contraddittoria conclusione di dare allo stradello due diverse caratteristiche e dimensioni.
Se la conclusione della transazione, evidenziando l'incertezza esistente fra le parti doveva escludere la carenza d'interesse che aveva portato al rigetto della domanda di accertamento, il Tribunale - rilevavano ancora i ricorrenti - non aveva esaminato e risolto il contrasto derivante dalle due sentenze pretorili: l'assetto stabilito con la transazione era incompatibile con l'originaria pattuizione intercorsa nel 1928.
Il Tribunale era caduto in contraddizione perché, dopo avere dichiarato la nullità dell'appello per difetto dei motivi, avendo ritenuto estraneo alla causa petendi azionata l'accordo transattivo, aveva fondato la conferma della decisione di cessazione della materia del contendere proprio in base alla transazione intercorsa fra le parti, senza invece esaminare le censure sollevate con l'appello in merito alla dedotta contraddittorietà. Secondo i ricorrenti la mancata sottoscrizione della transazione da parte di LD MA non poteva dare luogo alla pronuncia di cessazione della materia del contendere, essendosi rivelato erroneo il rilievo secondo cui la parte che avrebbe potuto fare valere tale doglianza era proprio colui che non aveva sottoscritto;

l'accordo transattivo non era valido ed efficace, in quanto non era stato sottoscritto da una parte e non aveva regolato le spese relative alla prima fase del giudizio.
Con il terzo motivo i ricorrenti, lamentando violazione dell'art. 92 c.p.c. in relazione all'art. 360 c.p.c., censurano la sentenza definitiva che li aveva condannati al pagamento dei due terzi delle spese processuali.
La stipulazione dell'accordo transattivo avrebbe dovuto comportare la compensazione delle spese dell'intero giudizio, mentre ove si fosse interpretata la riserva al riguardo formulata dalle parti come condizione di efficacia dell'intero accordo, il Tribunale avrebbe dovuto pronunciare nel merito sulla domanda degli attori. Erroneamente era stato demandato al C.T.U. l'accertamento alla parte soccombente, mentre anche la liquidazione degli esborsi, compiuta in assenza di nota, era da ritenersi erronea. I motivi vanno disattesi. La sentenza di appello ha rilevato che: gli attori, con le conclusioni rassegnate nel prosieguo del giudizio conclusosi con la sentenza definitiva, avevano chiesto che il RE con la sentenza recepisse la regolamentazione e la sistemazione dello stradello, secondo quanto stabilito dalle parti nel richiamato accordo transattivo;

in riferimento alla sentenza non definitiva con le conclusioni formulate con l'atto di appello gli attori, anziché chiedere l'accoglimento della domanda originaria rigettata per carenza d'interesse, avevano ancora reiterato la richiesta di accoglimento delle soluzioni e dei contenuti della medesima transazione. Orbene correttamente i giudici di appello hanno confermato la sentenza definitiva, che aveva dichiarato cessata la materia del contendere in considerazione della circostanza che le parti (ad eccezione di LD MA) avevano raggiunto l'accordo per una diversa regolamentazione, posizionamento e sistemazione dello stradello comune.
La richiesta, formulata dagli appellanti di recepire il contenuto dell'accordo con la sentenza, che avrebbe dovuto produrre gli effetti dell'atto negoziale non perfezionatosi per la mancata sottoscrizione del MA, era del tutto inammissibile per le seguenti ragioni. Innanzitutto, essendo stata emessa sentenza non definitiva, l'oggetto del prosieguo del giudizio - conclusosi poi con quella definitiva - era necessariamente limitato alle domande non decise con la prima decisione (apposizione dei termini di confine fra: la parte finale dello stradello e l'area cortilizia degli attori;
proprietà AT- ZZ e la proprietà ZA).
Le conclusioni rassegnate dal AT e dalla ZZ avrebbero comportato necessariamente il riesame delle statuizioni della sentenza non definitiva, essendo dirette ad ottenere la sostanziale riforma della decisione in ordine alla domanda di accertamento relativa alla regolamentazione e alla sistemazione dello stradello quale risultava dal titolo originario del 1928 invocato dagli attori. Nel caso di pronuncia di sentenza non definitiva ai sensi del secondo comma numero quattro dell'art. 279 cpc e di prosecuzione del giudizio per l'ulteriore istruzione della controversia si verifica per il giudice che ha adottato la pronuncia una preclusione al riesame delle questioni decise con tale sentenza conseguente all'esaurimento con essa della relativa potestas decidendi, sicché la risoluzione in senso diverso di questioni già decise concreta violazione del giudicato interno (costituito dalla sentenza non definitiva), rilevabile d'ufficio dal giudice del gravame(Cass. 5860/1999). In secondo luogo la pretesa di recepire nella sentenza definitiva l'accordo transattivo era inammissibile anche perché non costituiva l'oggetto della domanda originaria, essendo fondata su petitum e causa petendi diversi.
Prive di alcun fondamento si sono quindi rivelate le doglianze in merito alla contraddittorietà derivante dal contrasto fra la sentenza non definitiva e da quella definitiva.
In tema di diritti disponibili le parti, che nell'ambito dell'autonomia privata possono modificare od estinguere i rapporti giuridici esistenti, sono libere di dettare una disciplina in modo difforme o contrastante rispetto a quella derivante dal giudicato che può quindi essere anche posto nel nulla dalla successiva regolamentazione pattizia.
Il dedotto contrasto fra le statuizioni delle due sentenze non dipende perciò da un vizio della sentenza definitiva, che si è limitata a prendere atto del venir meno del contenzioso fra le parti a seguito dell'accordo transattivo invocato, come detto, dagli stessi attori con le conclusioni di cui si è pure fatto cenno. Sotto tale profilo la mancata partecipazione all'accordo da parte del MA non assume alcun rilievo nella presente sede, giacché semmai sarebbe stato interesse di quest'ultimo, disinteressatosi invece del giudizio, dedurre l'assenza delle condizioni per la pronuncia di cessazione della materia del contendere. Nella specie non era in discussione la validità e l'efficacia della transazione che per quel che si è detto, non costituiva certo l'oggetto del giudizio, sicché neppure è pertinente il riferimento all'esistenza di un litisconsorzio necessario.
La circostanza che le parti non abbiano provveduto a regolare le spese relative alla prima fase non inficia in alcun modo la transazione, posto che le parti, nell'ambito dell'autonomia privata, possono circoscrivere la transazione solo a una parte del contenzioso (Cass. 2207/1985). Parimenti deve ritenersi corretta la decisione in merito alla declaratoria di nullità dell'appello avverso la sentenza non definitiva.
Gli appellanti, pur avendo censurato quella decisione per contraddittorietà ed illogicità, nelle conclusioni non avevano chiesto l'accoglimento della domanda originaria di accertamento (oggetto di quella sentenza) ma, come si è detto, avevano chiesto l'emissione di una sentenza che recepisse la volontà delle parti consacrata nella transazione, dimostrando così di non avere alcun interesse alla riforma della sentenza censurata. Per quanto riguarda la regolamentazione delle spese processuali, il potere di compensare le spese processuali è rimesso all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito che è insindacabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione quando questa sia espressa: d'altra parte in materia di spese il principio della soccombenza impone soltanto il divieto di porre le spese processuali a carico della parte totalmente vittoriosa.
Infine, pure in mancanza del deposito della nota spese il giudice d'ufficio provvede, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., in base agli atti, a liquidare anche gli esborsi sostenuti dalla parte.. Con il secondo motivo i ricorrenti, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 184 c.p.c. vecchio rito nonché motivazione illogica e contraddittoria in relazione all'art. 360 n.ri 2 e 5 c.p.c., lamentano che erroneamente era stata ritenuta inammissibile, perché domanda nuova, la richiesta di rimozione della recinzione realizzata dal PP in violazione dell'accordo transattivo. Il motivo va disatteso.
I giudici di appello hanno correttamente ritenuto la novità della domanda, in quanto basata su un titolo - la transazione intervenuta nel corso del giudizio - del tutto estraneo al thema decidendum. Il ricorso va quindi rigettato.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della presente fase.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 agosto 2003