Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIETRO ANTONIO SIRENA - Presidente - del 30/01/2002

1. Dott. ERNESTO PERNA LA TORRE - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. NICOLA BOTTALICO - Consigliere - N. 502

3. Dott. GIUSEPPE D'ERRICO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GIULIANO CASUCCI - Consigliere - N. 32961/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
PROCURATORE DELLA REPUBBLICAavverso l'ORDINANZA del TRIBUNALE di NAPOLI 8^ Sez. Distr. del riesame in data 16.5.2001 nel procedimento a carico di IL ND
Visti gli atti, l'ordinanza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASUCCI
Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. CIAMPOLI che ha concluso per il rigetto
Uditi i difensori avv. Gualazzoni e avv. Arrone che hanno concluso per l'inammissibilità.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza in data 16 maggio 2001, il Tribunale di Napoli 8^ Sezione Distrettuale del Riesame, decidendo sull'appello proposto da LL SE avverso il provvedimento del 19.4.2001, con il quale il GIP del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in parziale accoglimento dell'istanza di revoca della misura coercitiva degli arresti domiciliari, l'aveva sostituita con la misura interdittiva della sospensione dell'incarico di ginecologo presso l'Azienda Ospedaliera di Caserta per la durata di due mesi, annullava con efficacia ex tunc il provvedimento impugnato per difetto dei presupposti di applicabilità.
Riteneva infatti il Tribunale che, a seguito dell'intervenuta derubricazione dell'originaria imputazione di concussione in quella di truffa aggravata disposta con pronuncia del Tribunale del riesame del 24.4.2001, constatata la ricorrenza dell'attenuante dell'art. 62 n. 4 c.p. da ritenersi prevalente sull'aggravante contestata, la pena edittale massima era inferiore a quella prevista dall'art. 287 c.p.p., sicché difettava il presupposto per l'applicabilità della misura interdittiva.
Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica, che ne ha chiesto l'annullamento per carenza di motivazione sia in relazione all'affermazione della ricorrenza dell'attenuante dell'art. 62 n. 4 c.p. sia in relazione alla valutazione di prevalenza.
Con memoria difensiva nell'interesse dell'indagato, si evidenziava che, per effetto della derubricazione, LL era chiamato a rispondere di sette truffe in danno dell'Azienda Ospedaliera, il cui provento non sarebbe costituito dall'importo delle somme ricevute dal sanitario ma di quelle, inferiori, stabilite in percentuale sul suo onorario, donde la sussistenza della riconosciuta attenuante. In conseguenza il ricorso doveva essere dichiarato inammissibile, anche perché, trattandosi di reato continuato, la valutazione del danno deve esser fatta con riferimento ai singoli episodi. Inoltre la denunciata carenza di motivazione in ordine alle ragioni giustificative della declaratoria di prevalenza è priva di conseguenze pratiche, perché anche per effetto dell'equivalenza, essendo il massimo edittale per il delitto di cui all'art. 640 c.p. di tre anni, non si giustifica l'applicazione della misura interdittiva.
Con ulteriore memoria difensiva instava nuovamente per la declaratoria di inammissibilità, al rilievo che il ricorso era stato inoltrato a mezzo fax.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'eccezione di inammissibilità. sollevata dalla difesa con la seconda memoria difensiva al rilievo che il ricorso per cassazione sarebbe stato trasmesso via fax, è infondato, in quanto dagli atti risulta che lo stesso è stato recapitato in originale negli uffici del Tribunale del riesame il 12.6.2001.

2. Nel merito il ricorso è fondato.
In punto di diritto, si deve innanzi tutto accertare se sia possibile applicare la disciplina di cui all'art. 69 c.p. ai fini della quantificazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari. Non sfugge infatti a questa Corte che precedenti decisioni l'hanno negata, al rilievo che tale comparazione è prevista ai fini della determinazione della pena, riservata, in linea di principio, al giudice del dibattimento (Cass. Sez. 1^, 15.2 - 3.6.95 n. 893; in tal senso sembrano essersi espresse anche le Sezioni Unite, con sentenza del 1.10. - 16.11.91 n. 19, pur se oggetto specifico della questione alle stesse demandate era l'applicabilità dei criteri di cui all'art. 278 c.p.p. in ogni fase e grado del processo).
Vero è che, per l'applicazione delle misure cautelari o interdittive, le condizioni di applicabilità, in particolare per quel che attiene la quantificazione della pena, sono stabilite dalla legge. L'art. 287 c.p.p. dispone infatti che le misure interdittive possono essere applicate solo quando si procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo e della reclusione superiore nel massimo a tre anni. La pena che il giudice deve prendere in considerazione e quindi quella massima edittale. Ma tale disposizione deve essere coordinata con quella dettata dall'art. 278 c.p.p., che, dopo aver confermato che la pena della quale si deve avere riguardo ai fini dell'applicazione delle misure, è quella stabilita dalla legge, esclude dal calcolo la continuazione, la recidiva e le circostanze del reato, con l'eccezione della circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 5 c.p. e della circostanza attenuante prevista dall'art. 62 n. 4 c.p. nonché delle circostanze (sia attenuanti che aggravanti) per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale.
L'interpretazione adottata dalla giurisprudenza sopra ricordata (Cass. sez. 1^ n. 283/95), che nega la possibilità di utilizzare l'art. 69 c.p., propone, nel caso di concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti espressamente menzionate, di individuare come pena stabilita dalla legge quella che consegue dalla pena massima per effetto dell'aggravante con diminuzione minima per l'attenuante, adottando però un criterio che non trova riscontro nel nostro sistema processual-penale.
È pacifico che per la determinazione della pena legale, quando essa deve essere considerata nel massimo, si tiene conto della pena edittale massima aumentata del massimo per le aggravanti e del minimo per le attenuanti, perché per analogia si richiama la disciplina dettata dall'art. 157 c.p. per la prescrizione. Una regola che tuttavia può valere quando il reato sia circostanziato solo da aggravanti o solo da attenuanti.
Nel caso in cui attenuanti e aggravanti concorrano, l'unico criterio che l'ordinamento appronta per regolarne la reciproca valenza è quello fissato dall'art. 69 c.p., che individua un meccanismo che è finalizzato non alla quantificazione della pena in concreto, ma ad una valutazione che attiene specificamente alle circostanze. Il giudizio interno cioè al sistema complessivo delle circostanze ed è rimesso sì alla discrezionalità del giudice (che non e svincolata da parametri) ma che è del medesimo segno della discrezionalità che sovrintende alla valutazione di sussistenza della singola circostanza (aggravante o attenuante che sia).
Il giudice, nel momento in cui è chiamato, per volontà del legislatore implicita nella disciplina dettata dallo stesso art. 278 c.p.p., a decidere della ricorrenza dei presupposti per riconoscere la sussistenza dell'attenuante dell'art. 62 n. 4 c.p. ovvero (ad esempio) di quella ad effetto speciale di cui al secondo comma dell'art. 648 c.p., deve effettuare una valutazione di tipo discrezionale che attiene al merito dell'imputazione. Non è quindi estranea al giudice della misura cautelare e/o interdittiva la conoscenza valutativa di tipo discrezionale. Gli è preclusa ovviamente la valutazione relativa alla quantificazione della pena e quindi non può fare ricorso ai criteri di cui all'art. 133 c.p., perché la pena che deve tenere in considerazione è, per volontà di legge, solo quella massima. Ma deve tenere conto sia delle circostanze aggravanti, sia di quelle attenuanti (espressamente stabilite). Queste ultime sono estranee alla contestazione e però sono rinvenibili nella conoscenza del fatto che è sottoposto alla sua attenzione. Se delle circostanze attenuanti, di cui nell'ambito del potere di valutazione che gli è riconosciuto ritiene la sussistenza, egli deve tenere conto, l'unico limite legale che gli è imposto (desunto dalla regola enunciata dall'art. 157 c.p.) è quello della incidenza sulla pena massima edittale, che è quella minima, cioè la diminuzione di un giorno. Ma, ove aggravanti e attenuanti concorrano, la valutazione (che è propria del giudizio interno alla considerazione delle circostanze) non può essere che quella stabilità dall'art. 69 c.p.. Essendogli riconosciuto il potere-dovere di verificare la ricorrenza dei presupposti (come nel caso in esame) per valutare se il danno è di particolare tenuità (avvalendosi dei criteri elaborati dalla giurisprudenza, secondo i quali si deve tener conto non solo del pregiudizio economico in senso assoluto ma anche delle condizioni economiche della persona offesa) non gli può essere estraneo il giudizio (unico riconosciuto dall'ordinamento) di valenza nel caso di concorso fra attenuanti e aggravanti, perché richiede l'applicazione degli stessi criteri già adottati per valutare la ricorrenza sia delle attenuanti sia delle aggravanti. Nè argomenti in senso contrario sembrano desumibili dalla constatazione che il legislatore, al fine di consentire l'individuazione della pena legale, quando ha voluto che del criterio di valenza si tenesse conto, lo ha espressamente stabilito, come al terzo comma dell'art. 157 c.p. (cfr. Cass. S.U. 1.10. - 16.11.91 n. 19). A ben vedere, la formulazione dell'art. 278 c.p.p. contiene in sè la previsione e l'esigenza della contemporanea valutazione delle circostanze (attenuanti e aggravanti) che il legislatore si preoccupa di indicare. Imponendo che di tali circostanze si debba tenere conto (assunto che si trae a contrario dalla formula: "non si tiene conto... delle circostanze del reato, fatta eccezione...") è necessitato, nel caso di concorso di attenuanti e aggravanti, il ricorso al criterio valutativo previsto In via generale dall'ordinamento.
Non soddisfacente appare la soluzione di ritenere, una volta riconosciuto applicabile l'art. 69 c.p., comunque prevalenti le aggravanti sulle attenuanti, fondando tale criterio sul dato normativo che la pena legale da considerare è quella massima (cfr. Cass. Sez, 1^, 4.9.84, Goffetti), perché in tal modo si svuota di contenuto li valore del potere-dovere riconosciuto al giudice della misura cautelare di tenere conto anche di determinate circostanze attenuanti. Se la volontà del legislatore fosse stata quella di considerare la pena massima, in assoluto, si sarebbe adottata anche in materia cautelare la stessa formulazione impiegata per l'individuazione della competenza, riproducendo il testo normativo di cui all'art. 4 c.p.p... La scelta di disciplinare diversamente il calcolo della pena legale, con l'adozione esplicita di elementi di contemperamento, non può essere svuotata di significato, con l'imposizione obbligata del criterio deteriore di valenza. Così risolta in senso positivo la questione relativa alla possibilità di applicare i criteri di cui all'art. 69 c.p., si osserva che il ricorso del P.M. è fondato.
Gli assunti contenuti nel provvedimento impugnato, secondo i quali doveva tenersi conto dell'"incontestabile circostanza attenuante di cui all'articolo 62 n. 4 c.p. da ritenersi prevalente sulla contestata circostanza aggravante di cui all'art. 640 cpv." sono totalmente privi di motivazione, che non può essere desunta neppure per relationem dall'ordinanza del medesimo Tribunale del riesame in data 24.4.2001, che non contiene alcuna indicazione del danno. Il provvedimento deve in conseguenza essere annullato con rinvio al medesimo Tribunale per il giudizio di merito in ordine alla ricorrenza della indicata attenuante e, ove la prima questione dovesse essere risolta positivamente, per il giudizio di valenza in relazione all'aggravante.

P.Q.M.

annulla l'impugnata ordinanza e dispone che gli atti siano trasmessi al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2002