Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO AR Cristina - Presidente - del 07/11/2013
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 3548
Dott. BONITO F.M.S. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROCCHI Giacomo - Consigliere - N. 32797/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IO CO N. IL 12/08/1962;
DE IS AR N. IL 07/11/1953;
CA MA IE RINUNCIANTE N. IL 22/01/1976;
avverso l'ordinanza n. 1783/2013 TRIB. LIBERTÀ di ROMA, del 04/07/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MA SILVIO BONITO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Nicola Lettieri il quale ha chiesto dichiararsi la inammissibilità del ricorso proposto dalla AR per ed il ricorso dei restanti ricorsi;

Udito il difensore Avv. Francesco Petrelli per il AC e l'avv. Giuseppe Milati per De EL.
La Corte:
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del riesame, con ordinanza del 4 luglio 2013, rigettava i ricorsi proposti, avverso l'ordinanza cautelare del GIP del Tribunale di Frosinone dispositiva, in data 12.6.2013, degli arresti domiciliari, da AC CO, De EL CA e AR AR GA, gravemente indiziati, il primo quale responsabile dell'azienda farmaceutica GE SpA, il secondo quale responsabile dell'assicurazione qualità e la AR quale responsabile del controllo qualità della citata azienda, del reato di cui all'art. 110 c.p., art. 81 c.p., comma 2, art. 440 c.p., commi 1 e 3, per aver adulterato e contraffatto i medicinali denominati MI G 80 mg per bambini e MI G 160 mg per adulti, posti in commercio in assenza della componente principale, il principio attivo c.d. P.O.T (prodotto di ossidazione della trementina) eppertanto, secondo l'accusa, pericoloso per la salute pubblica.

2. Il Tribunale, al pari del giudice di prime cure, poneva a fondamento del provvedimento impugnato la iniziale segnalazione di una farmacia circa il disfacimento delle supposte, gli accertamenti disposti dall'AIFA, le analisi effettuate dall'ISS, le dichiarazioni di alcuni dipendenti dell'azienda (il dott. Cannone, la dott.ssa Fasanella e la dott.ssa Esposito), la documentazione acquisita nel corso delle indagini presso gli uffici ed i laboratori GE, intercettazioni di alcuni colloqui del AC e della dott.ssa Esposito.
Il Tribunale, inoltre, confermava la qualificazione giuridica della condotta, data dall'adulterazione del medicinale privato del suo principio attivo sostituito con quello della trementina, ai sensi dell'art. 440 c.p., e non già, come difensivamente sostenuto, ai sensi dell'art. 443 c.p., sul rilievo che la norma incriminatrice più grave punisce le condotte descritte sulla base di un pericolo astratto, perché pericolosa in sè la condotta tipizzata senza necessità alcuna di accertamenti in ordine alla pericolosità concreta ed effettiva. Richiamava a tal proposito il Tribunale la relazione della dott.ssa Valvo dell'ISS circa la pericolosità del farmaco per cui è causa per la salute pubblica, osservando sul punto che l'assenza di effetti curativi del farmaco e la libera vendita di esso impediva la diagnosi tempestiva di più serie affezioni dell'apparato respiratorio e poteva determinare intolleranze ed interferire con altri farmaci assunti.
Sulle esigenze cautelari il tribunale valorizzava, a carico di tutti gli indagati, la gravità delle condotte, i tentativi di depistaggio documentale e non solo, la non episodicità del fatto dappoiché emerse nel corso delle indagini distinte piste investigative in relazione ad altri farmaci (il farmaco NA) il rischio di inquinamento probatorio.

3. Ricorrono per cassazione avverso il provvedimento del Tribunale, assistiti dai rispettivi difensori di fiducia, gli indagati.

3.1 Nell'interesse di AC CO vengono sviluppati cinque motivi di ricorso.

3.1.1 Col primo di essi denuncia la difesa ricorrente violazione degli artt. 440 e 443 c.p., e travisamento della prova circa la qualità del farmaco per cui è causa in relazione alla qualificazione della condotta, in particolare osservando: le disposizioni incriminatrici di cui agli articoli anzidetti tipizzano reati di pericolo per la cui configurabilità non è richiesto il verificarsi dell'evento, ma mentre le condotte tipizzate all'art. 440 c.p., non rilevano ex se ma devono essere tali da rendere pericolosa la sostanza per la salute pubblica, in assenza di tale requisito (la pericolosità per la salute pubblica) residuano condotte perseguibili ai sensi dell'art. 443 c.p., vertendosi, in tale ultima ipotesi, in un caso di medicinale imperfetto;
il Tribunale ha invece argomentato nel senso che la norma di cui all'art. 440 c.p., comma 3, assicurerebbe una "anticipata punibilità delle condotte"e e non richiederebbe la "verifica concreta della pericolosità"; la fattispecie di cui all'art. 440 c.p., comma 3, descrive "un reato di pericolo concreto" per il quale è elemento costitutivo della fattispecie la pericolosità per la salute pubblica, mentre la sottrazione di elementi necessari al medicinale rientra nella meno grave fattispecie di cui all'art. 443 c.p.; anche la recente Cass., 12077/2013 si è posta in questa direzione interpretativa;
su tali premesse nel caso in esame i suddetti requisiti richiesti dalla fattispecie ex art. 440 c.p., non risultano provati;
sul punto anzi va denunciato un travisamento del fatto da parte dei giudici di merito;
sul fogliettino illustrativo del farmaco per cui è causa si legge infatti che esso è indicato per il "trattamento sintomatico delle affezioni delle vie respiratorie accompagnate da tosse e catarro", mentre il GIP ha indicato il trattamento riferito alle "affezioni acute e croniche"; di qui il venir meno del teorema accusatorio dei giudici di merito, per i quali il pericolo concreto per la salute pubblica deriverebbe dalla circostanza che la mancanza di effetti terapeutici dell'ozopulmin cagionerebbe l'aggravamento delle affezioni acute e croniche dell'apparato respiratorio (si ribadisce estraneo al risultato terapeutico indicato per il farmaco;

l'ozopulmin è farmaco "da banco" acquistabile senza prescrizione medica eppertanto non salvavita, ma coadiuvante degli effetti di altri farmaci); l'assenza di un principio attivo non può rendere pericoloso per la salute il farmaco stesso;
l'assenza di effetti curativi, lungi dal nascondere e ritardare la diagnosi, come illogicamente sostenuto dal Tribunale, rende più chiara la situazione patologica e più corretta la diagnosi della patologia respiratoria in atto;
ne' si comprende come la mancanza di principi attivi possa determinare intolleranze ed interferire sulle cure in atto.

3.1.2 Col secondo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente difetto di motivazione in ordine alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, in particolare osservando: il tribunale non ha esaminato con il necessario approfondimento le deduzioni critiche operate dalla difesa;
il tribunale ha travisato l'effettivo significato di alcuni elementi investigativi;
i giudici di merito hanno valorizzato condotte post factum le quali, proprio per questo, non sono rilevanti ai fini della gravità indiziaria perché non indicative, necessariamente, del dolo a sostegno del fatto delittuoso (la contraffazione e adulterazione) ma significativi di comportamenti non dolosi.

3.1.3 Col terzo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente difetto di motivazione in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., lett. C), in particolare osservando: quella di cui all'art. 274 c.p.p., lett. C), è l'unica esigenza posta a fondamento dell'ordinanza applicativa della misura;

a al fine i giudici territoriali hanno fatto largo uso di condotte post factum peraltro argomentando per dimostrare una esigenza ulteriore, quella del pericolo di inquinamento probatorio, non considerata dall'ordinanza genetica, ma comunque utilizzata per trascurare del tutto fatti significativi dell'esigenza in discorso e cioè il pericolo di reiterare condotte delittuose analoghe;
da condotte post factum non è possibile dedurre la pericolosità dell'indagato; a tale ultimo riguardo il tribunale ha utilizzato un ritrovamento documentale di per sè innocuo presso l'abitazione del coimputato De EL, persona diversa dal ricorrente;
quanto alla pericolo di recidive comportamentali il tribunale ha valorizzato le testimonianze di due ex dipendenti, in rotta con l'azienda eppertanto animati da malanimo;
nessuna prova, nonostante il tempo e le denunce dei due ex dipendenti, è stata acquisita circa la veridicità di analoghi comportamenti aziendali in relazione al farmaco NA;

anche sulla "notevole gravità del fatto" il tribunale ha ignorato gli argomenti difensivi nonostante li avesse in premessa valorizzati proprio a tal fine.

3.1.4 Col quarto motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente violazione di legge e difetto di motivazione in relazione alle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., lett. a), in particolare osservando che il pericolo di inquinamento probatorio non è stato mai posto a base della misura, la quale è stata emessa in relazione alle esigenze di cui alla lett. c), potestà questa inibita al giudice del riesame;
pur a voler ammettere siffatta potestà, avrebbe dovuto il tribunale indicare la scadenza di siffatta esigenza e motivare adeguatamente circa la sua ricorrenza, attuale e concreta.

3.1.5 Col quinto ed ultimo motivo di impugnazione lamenta infine la difesa ricorrente violazione di legge e difetto di motivazione in ordine all'adeguatezza e proporzionalità della misura, in particolare osservando: la motivazione articolata sul punto risulterebbe apparente giacché, a parte la genericità ed apoditticità degli argomenti utilizzati, fonda in particolare la decisione al riguardo sul pericolo di inquinamento probatorio, come detto mai assunto a fondamento della ordinanza originaria;
se l'esigenza da tutelare è quella di evitare pericoli di specifiche recidive, la misura adeguata sarebbe quella interdittiva.

3.2 Nell'interesse di De EL CA il difensore di fiducia sviluppa un unico ed articolato motivo di impugnazione con il quale argomenta e deduce: il Tribunale ha aderito alla tesi del giudice di prime cure circa la qualificazione della condotta contestata, riferita al delitto di cui all'art. 440 c.p.p., comma 3, e non già a quello di cui all'art. 443 c.p.; detta conclusione è in violazione di legge dappoiché insussistente il requisito del pericolo per la salute pubblica;
la sostituzione nel farmaco per cui è causa del principio attivo con altro non integra detto requisito del reato;

trattasi di farmaco per il quale non è richiesta prescrizione medica, che non ha funzione curativa ma semplicemente coadiuvante;
la trementina, che - come innanzi - ha sostituito il principio attivo, non è sostanza nociva e la mancanza del principio attivo POT non rende il prodotto pericoloso;
sul punto il tribunale ha avuto modo di valutare la CT di parte della dott.ssa AR, la quale ha concluso per l'assenza di pericolo concreto ex art. 440 c.p., nella sostituzione del POT con la trementina, sottolineando che il farmaco non ha effetto ne' preventivo ne' curativo ma soltanto funzione soppressiva dei sintomi;
quanto alle esigenze cautelari il De EL non potrà mai reiterare condotte analoghe di reato;
il ricorrente è inserito nell'azienda in ruoli di subordinazione e con funzioni di certificazione di quanto documentalmente gli veniva sottoposto;
il ricorrente era pertanto in buona fede e quando seppe cosa era realmente successo, si adoperò per ritirare il farmaco;
lo stesso Tribunale coinvolge il ricorrente in vicende postfactum;

quanto al biglietto ed agli appunti sequestrati in sede di perquisizione domiciliare presso l'abitazione del ricorrente, trattasi di documentazione allo stato privo di rilievo probatorio ancorché assunto come tale, immotivatamente, dal giudice territoriale;
il ricorrente è incensurato ed ha avuto un comportamento collaborativo con gli inquirenti;
v'è anche una questione di adeguatezza della misura, ben potendosi applicare la sola misura interdittiva.

3.3 Nell'interesse, infine, di AR AR GA il difensore di fiducia sviluppa quattro motivi di impugnazione.

3.3.1 Col primo di essi la difesa ricorrente denuncia violazione di legge in relazione alla qualificazione della condotta contestata ai sensi dell'art. 440 c.p.p., comma 3, e non ai sensi dell'art. 443 c.p., in particolare deducendo: la motivazione posta dal Tribunale (e dal GIP) a fondamento della tesi giuridica per la quale nella fattispecie trova applicazione il reato di cui all'art. 440 c.p.p., comma 3, presta il fianco ad una duplice censura;
il Tribunale
costruisce la sua tesi considerando necessariamente come ipotesi autonoma di reato quella dell'art. 440 c.p., comma 3, senza peraltro spiegarne le ragioni;
ma anche a voler aderire a tale conclusione, detto reato autonomo non può non mutuare la sua integrale struttura dal comma 1, del quale deve possedere tutti i requisiti;
consegue da ciò che il reato in parola si configura come reato di pericolo concreto, che richiede per questo l'accertamento della concreta idoneità della condotta delittuosa ad esporre a pericolo il bene giuridico della salute pubblica, nella vicenda in esame inesistente e comunque non provata.

3.3.2 Col secondo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente difetto di motivazione in relazione alla sussistenza del pericolo presunto, in particolare osservando: il tribunale, nonostante la qualificazione del reato ex art. 440 c.p.p., comma 3, come reato di pericolo presunto, argomenta in termini di pericolosità concreta là dove evidenzia l'assenza di effetti curativi del farmaco privato del suo principio attivo e la pericolosità, a suo avviso, dell'assenza di tali effetti, individuata nelle difficoltà diagnostiche indotte, in possibili intolleranze ovvero interferenze con altri farmaci;
ulteriore proiezione offensiva di ordine generale deriverebbe proprio dalla inidoneità del farmaco come innanzi impoverito a svolgere funzioni terapeutiche;
l'impugnata ordinanza non contrasta in alcun modo pertanto le conclusioni della CT di parte, secondo le quali la sostituzione del principio attivo contestata non ha generato alcun rischio di tossicità della sostanza, ne' le ha rese pericolose per la salute pubblica;
alla CT di parte il Tribunale ha contrapposto la relazione della dott.ssa Valvo dell'ISS, relazione però caratterizzata da evidente genericità delle conclusioni e priva di specifiche valutazioni sulle tesi svolte dalla CTP stessa;
a parte ciò va rilevata l'incongruità logica della tesi, sostenuta dalla dott.ssa Volvo, secondo cui l'assenza di effetti curativi comporterebbe ritardo nella diagnosi di più serie affezioni dell'apparato respiratorio.

3.3.3 Col terzo motivo di censura lamenta la difesa ricorrente violazione della norma incriminatrice a titolo di concorso dappoiché postuma la condotta della ricorrente rispetto alla fatto della contraffazione, in particolare osservando: alla ricorrente viene contestata una condotta, quella di aver falsificato i risultati analitici da inoltrare all'AIFA al fine di far risultare il principio attivo in realtà sostituito;
questa condotta è però estranea all'adulterazione ed alla contraffazione, eppertanto alle condotte delittuose tipizzate;
di qui, altresì, l'illogicità di ritenere l'agire della ricorrente essenziale per la consumazione delle condotte tipiche del reato contestato, considerato che esso agire è intervenuto ad adulterazione e contraffazione consumate.

3.3.4 Col quarto ed ultimo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente violazione di legge (art. 274 c.p.p., e art. 291 c.p.p., comma 1, n. 3, in relazione alla insussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. c)) e difetto di motivazione sul punto, in particolare osservando: ai fini detti il Tribunale ha valorizzato la circostanza che, nel corso delle indagini, sarebbero emerse condotte analoghe a quelle in esame in relazione alla realizzazione di altro farmaco, condotte alle quali però la AR è del tutto estranea per la sua qualifica e per le funzioni aziendali svolte;
d'altra parte la motivazione impiegata sul punto fa riferimento assai più al pericolo di inquinamento probatorio che non al pericolo di specifica recidiva nella condotta in esame;
sul piano logico inoltre il grande clamore dato dalla stampa alla vicenda esclude di per sè la possibilità di reiterazione di reati della stessa specie di quello in contestazione;

su tali premesse e considerata sia l'incensuratezza della ricorrente che la oggettiva non gravità della condotta (sulla base degli esiti della CTP) palese appare il difetto di motivazione in punto di esigenze cautelari.

3.4 Con atto del 7.11.2013 la difesa del AC depositava motivi aggiunti ulteriormente e diffusamente approfondendo, anche con richiami giurisprudenziali assai recenti, le tematiche già ampiamente trattate col ricorso principale.

4. Va in primo luogo dato atto che nelle more del giudizio di legittimità la ricorrente AR ha rinunciato all'impugnazione in considerazione dell'avvenuta revoca della misura cautelare in suo danno disposta e della sua sostituzione con quella della presentazione alla polizia (art. 282 c.p.p.), sicché del suo ricorso va dichiarata l'inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
I restanti ricorsi sono viceversa fondati nei limiti che si passa ad esporre.
Giova prendere le mosse dal reato di cui all'art. 440 c.p., la cui ricorrenza, nel caso in esame sostenuta dall'accusa e condivisa dalle istanze giudiziarie di merito, viene al contrario fieramente contestata dalle difese ricorrenti in favore della meno grave fattispecie di cui all'art. 443 c.p.. Innanzitutto le norme: "art. 440. Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari: chiunque corrompe o adultera acque o sostanze destinate all'alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo, rendendole pericolose alla salute pubblica, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.
La stessa pena si applica a chi contraffa, in modo pericoloso alla salute pubblica, sostanze alimentari destinate al commercio. La pena è aumentata se sono adulterate o contraffatte sostanze medicinali".
Per converso l'art. 443 c.p., a sua volta recita: "Commercio o somministrazione di medicinali guasti: chiunque detiene per il commercio, pone in commercio o somministra medicinali guasti o imperfetti è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a Euro 103".
L'art. 440 c.p., pertanto prevede tre ipotesi delittuose: a. la corruzione e l'adulterazione di acque o sostanze destinate all'alimentazione, b. la contraffazione di sostanze alimentari destinate al commercio, c. l'adulterazione e la contraffazione di sostanze medicinali pure destinate al commercio.
L'ipotesi di cui al terzo comma della norma in esame, quella in concreto contestata ai ricorrenti, è pertanto non già ipotesi aggravata della condotta tipizzata al comma 1, ma fattispecie autonoma di reato, distinta dalla prima che contempla il facere delittuoso dato dal corrompere e dall'adulterare, a differenza del facere del comma 3, che invece contempla l'adulterazione e la contraffazione.
Comune a tutte le fattispecie appena indicate (Cass. pen., Sez. 1, 29/01/1997, n. 2953, d'Avino; Cass., Sez. 1, 04/06/1993, n. 7260, Quaglia) è comunque il requisito oggettivo della pericolosità per la salute pubblica come conseguenza delle condotte indicate, là dove per corruzione della sostanza si intende l'immissione nella cosa di elementi che ne alterano l'essenza rendendola nociva, per adulterazione si intende la modificazione della composizione naturale della sostanza stessa alla quale vengono sottratte componenti utili ovvero aggiunti elementi di qualità inferiore e per contraffazione si intende l'inganno sulla genuinità della sostanza, alterata nella sua integrità con componenti diverse per qualità e quantità rispetto a quelle dichiarate ovvero che tradizionalmente la formano. Il reato in esame si distingue poi da quello di cui al successivo art. 443 c.p., in cui la condotta tipizzata è relativa a medicinali non adulterati ne' contraffatti, ma "guasti" (e cioè naturalmente deterioratisi) o imperfetti (cioè privati di componenti individualizzanti del farmaco stesso ovvero realizzati in modo difforme da quello autorizzato).
Tanto premesso sul piano teorico osserva il Collegio che nel caso portato al suo esame e cioè la realizzazione di un farmaco privato del suo principio attivo e sostituito con altro principio di minore (ovvero nessuna?) efficacia, non risulta provato uno dei requisiti del reato contestato agli indagati e cioè che il farmaco stesso, in seguito a siffatta sostituzione possa definirsi contraffatto (o adulterato) ovvero semplicemente "reso imperfetto" e che, comunque, la sostituzione del principio attivo lo abbia reso pericoloso per la salute pubblica (indipendentemente dal realizzarsi di un evento dannoso dappoiché in costanza di reato di mero pericolo ovvero di pericolo presunto: lezione giurisprudenziale costante). È pur vero che sul punto il Tribunale, al pari del GIP prima di esso, ha argomentato logicamente deducendo la pericolosità della sostituzione sia dalla inefficacia curativa del farmaco che dalle difficoltà diagnostiche indotte da tale inefficacia, ma tanto non può ritenersi esaustivo e sufficiente ai fini di causa, neppure se rapportato alla dimensione meramente indiziaria, ancorché grave, necessaria nella presente fase.
Ed invero, in materia di delitti di adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari ovvero di medicinali rientra nella esclusiva competenza del giudice il solo giudizio circa l'effettiva possibilità di un pericolo per la salute pubblica, mentre gli accertamenti di natura tossicologica concernenti l'individuazione di sostanze adulterate o contraffatte e la loro intrinseca pericolosità sono di spettanza del perito o dei consulenti delle parti, ai quali il giudice non può sostituirsi operando autonome valutazioni tecniche in luogo della critica verifica della prova tecnica come prodotto scientifico (Cass., Sez. 1, 26/10/2012, n. 4878). Tale confusione epistemologica del processo decisionale, reso ancora più marcato dall'acquisizione di una consulenza tecnica di parte favorevole agli indagati sulla quale nulla ha opinato il Tribunale, rende oscuro il criterio puramente logico adottato per affermare la pericolosità del farmaco come in rubrica realizzato ed impone pertanto l'annullamento della ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo esame della vicenda anche alla luce delle considerazioni teoriche innanzi esposte.

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso di AR AR GA per sopravvenuta carenza di interesse. Annulla l'ordinanza impugnata nei confronti AC CO e De EL CA e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 13 dicembre 2013