Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ROMANO Francesco - Presidente - del 04/05/2005
Dott. LEONASI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. DERIU Luciano - Consigliere - N. 700
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSSI Agnello - Consigliere - N. 42166/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OL AR;

avverso la sentenza in data 7.7.2004 della Corte di appello di Catanzaro;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Agnello Rossi;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. CESQUI Elisabetta che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore, avv. FORTUNATO Agostino, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso chiedendo in via principale l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, in via subordinata il suo annullamento con rinvio ed in ultima istanza l'annullamento per essersi il reato estinto per prescrizione.
FATTO

1. OL EL ricorre per cassazione avverso la sentenza in data 7.7.2004 della Corte di appello di Catanzaro con la quale è stata confermata la sentenza del Tribunale di Paola del 23.1.2002 che l'aveva condannato alla pena di mesi due di reclusione per il reato di cui all'art. 328, comma 2, c.p. perché, in qualità di capo sezione urbanistico dell'ufficio tecnico, responsabile del settore non provvedeva in ordine ad una istanza di NZ BI del 30.6.1997 che seguiva quella già presentata in data 18.10.1996 ne' rispondeva alla predetta per esporre le ragioni del ritardo.

2. Con il primo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 79, 484, 491 e 492 c.p.p. in relazione all'art. 606 lett. b) c.p.p.
sul rilievo che la costituzione di parte civile di NZ BI, avvenuta ed ammessa alla terza udienza di rinvio del 14.3.2001, è irritale e va annullata.

3. Con il secondo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 603 c.p.p. in relazione all'art. 606 lett. d) dello stesso codice, in quanto la Corte di appello ha ritenuto di decidere la causa pur risultando acclarata in atti l'incertezza relativamente alla data in cui la richiesta dello BI venne consegnata all'ufficio tecnico.
La dichiarazione della IN resa (non in dibattimento ma) in una lettera indirizzata al segretario comunale (che gliene ha fatto richiesta in quanto coimputato del medesimo procedimento) è stata infatti smentita dalla copia del registro di protocollo prodotta dalla difesa da cui risulta che il numero di protocollo 9374 annotato sulla lettera dello BI non esiste. Di qui l'impossibilità di accertare il decorso del termine di trenta giorni previsto dalla norma incriminatrice.

3. Con il terzo motivo di ricorso ci si duole della violazione degli artt. 125 e 546 c.p.p. in relazione all'art. 606 lett. e) dello stesso codice, per mancanza ed illogicità della motivazione perché, nella motivazione della sentenza impugnata, la Corte di appello ha dato per certo che il Sindaco avrebbe dovuto investire la struttura tecnica del Comune mentre, in fatto, questi ha trasmesso la pratica al segretario comunale perché ne investisse esclusivamente l'avv. Caratelli, con ciò escludendo la competenza dell'ufficio tecnico il cui responsabile è stato condannato per omissione di atti di ufficio.

4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 9 e 10 del Regolamento comunale in relazione all'art. 606 c.p.p. perché, mentre in base alle suddette norme del regolamento comunale non era il EL ad essere tenuto alla comunicazione del responsabile del procedimento, egli è stato poi chiamato a rispondere del reato di omissione di atti d'ufficio proprio per l'omissione di tale comunicazione. Nè il EL aveva l'obbligo di rispondere allo BI per quanto di competenza della struttura tecnica poiché egli aveva rinunziato sin dall'inizio a trattare la pratica nominando all'uopo il geom. Ancona.

5. Nel quinto motivo di ricorso si sostiene che vi è stata violazione e falsa applicazione dell'art. 328, comma 2, c.p. poiché non ogni richiesta del privato è idonea a determinare le conseguenze di cui alla norma incriminatrice ed il Comune non aveva quindi alcun obbligo di evadere la richiesta dello BI sia perché per la recinzione richiesta non necessitava di alcuna autorizzazione sia perché la porzione di terreno che lo BI voleva chiudere era soggetta a pubblico transito e quindi la richiesta stessa era chiaramente pretestuosa.
DIRITTO
1. È infondato il primo motivo di ricorso con il quale si deduce la violazione degli artt. 79, 484, 491 e 492 c.p.p. in relazione all'art. 606 lett. b) c.p.p. sul rilievo che la costituzione di parte civile di NZ BI, avvenuta ed ammessa alla terza udienza di rinvio del 14.3.2001, è irritale e va annullata.
In base all'art. 491 c.p.p. la costituzione di parte civile è preclusa se non è proposta "subito compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti" cui segue la dichiarazione di apertura del dibattimento.
Nella fattispecie in esame, come è stato adeguatamente chiarito nella sentenza di appello, nelle prime due udienze non fu controllata la regolare costituzione delle parti ne' fu dichiarata l'apertura del dibattimento perché la prima udienza del 5.4.2000 venne rinviata per adesione degli avvocati ad una astensione indetta dalle Camere penali e la seconda udienza, dell'8.11.2000, venne differita per l'ora tarda senza che vi fosse il compimento di alcuna attività processuale. Con la conseguenza che deve ritenersi tempestiva ed ammissibile la costituzione della parte civile, avvenuta alla terza udienza, dopo che le due udienze precedenti avevano subito rinvii, senza che fossero state svolte attività processuali.

2. Passando ad esaminare gli altri motivi di ricorso il collegio osserva che la Corte di appello, nella sua sentenza, non ha adeguatamente affrontato il tema centrale dell'individuazione dell'atto di ufficio "rilevante" ai sensi dell'art. 328 c.p., tema che pure era stato chiaramente sottoposto al suo esame dall'appellante.
Il delitto di omissione di atti di ufficio, infatti, non ricorre tutte le volte che si è di fronte ad un comportamento omissivo del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio ma solo nei casi in cui, in conseguenza e per effetto dell'inerzia dell'agente, non sia stato posto in essere un atto amministrativo in senso proprio e tecnico o una attività di diritto privato o di altra natura che la pubblica amministrazione aveva il dovere di compiere. hi altri termini è necessario che vi sia un dovere pubblicistico di compiere l'atto e che l'omissione investa doveri riferibili all'ufficio, compromettendo la realizzazione di suoi fini istituzionali. Come si è già accennato, la Corte di appello, nella sentenza impugnata - pur essendo stata posta di fronte alla questione della esistenza o meno di un dovere pubblicistico di compiere l'atto - non ha ritenuto di affrontare tale questione ed ha affermato che la circostanza che i lavori di recinzione del terreno di proprietà dello BI non necessitavano di alcuna autorizzazione (per essere sufficiente una mera comunicazione al Comune della loro esecuzione) è assolutamente irrilevante in quanto "attiene al merito della pratica amministrativa".
Adottando questa linea di ragionamento la Corte ha mancato di pronunciarsi su di un elemento centrale ai fini dell'accertamento della sussistenza del reato di cui all'art. 328, comma secondo, del codice penale e cioè sulla effettiva mancanza di una prestazione (di una funzione o di un servizio) dovuta dalla pubblica amministrazione. La sentenza impugnata va quindi annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Catanzaro per un nuovo giudizio nel quale sia affrontato, sulla base delle considerazioni sin qui svolte, il tema della esistenza o meno, nel caso in esame, di un atto di ufficio "rilevante" ai sensi dell'art. 328 c.p. che la pubblica amministrazione aveva il dovere di porre in essere e che il EL ha omesso di compiere.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Catanzaro.
Così deciso in Roma, il 4 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 14 giugno 2005