Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO CORDA - Presidente -
Dott. CE FELICETTI - Consigliere -
Dott. LAURA MILANI - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RO CE, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso da se medesimo;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO MARES S.r.l.;

- intimato -

avverso il provvedimento del Tribunale di NOLA, depositato il 30/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'01/12/2000 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per la cassazione senza rinvio. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Nola, con decreto del 30 aprile 1999, rigettava il reclamo proposto dall'avv. Francesco Fierro avverso il decreto del 7 gennaio 1999, con cui il giudice delegato al fallimento della S.r.l. Mares aveva respinto la sua richiesta di liquidazione dei compensi per attività espletata a favore del fallimento e su incarico della curatela. In particolare, il Tribunale osservava che il ricorrente poneva a base delle proprie pretese il provvedimento autorizzativo del giudice delegato del 12 aprile 1994; che detto provvedimento, allegato in semplice fotocopia e non rinvenuto in originale nel fascicolo fallimentare, conteneva la nomina dell'avv. Fierro quale legale della procedura "... per il recupero di tutti i crediti vantati dalla fallita società...", con espresso invito al curatore, in relazione alle posizioni debitorie elencate nell'allegato "C" della richiesta di nomina del legale, ad avvalersi dell'ausilio della Guardia di Finanza per verificare preventivamente la solvibilità dei debitori, prima di conferire mandato per la prosecuzione delle azioni gia intraprese dalla Mares;
che tra le attività autorizzate non potevano ricomprendersi le difese nei giudizi di opposizione a dichiarazione di fallimento, promossi da debitori della fallita dichiarati anch'essi falliti, attesa la loro natura non recuperatoria;
che per le azioni esecutive promosse non poteva farsi riferimento al provvedimento autorizzativo del 12 aprile 1994 sia perché lo stesso era presente solo in fotocopia nel fascicolo fallimentare, sia perché era comunque privo degli allegati all'istanza di nomina del difensore, ai quali faceva riferimento per individuare le azioni autorizzate.
Avverso detto provvedimento propone ricorso per cassazione l'avv. Francesco Fierro deducendo due motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Si deve esaminare l'eccezione pregiudiziale di inammissibilità dell'accertamento di un credito verso la massa in sede diversa da quella dell'accertamento del passivo, formulata dal Procuratore generale, che ha concluso per la cassazione senza rinvio del provvedimento impugnato.
L'eccezione è infondata. Il Procuratore generale ha argomentato le sue conclusioni richiamando la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui nel fallimento, anche il debito cosiddetto "di massa", che sia controverso, deve essere verificato attraverso il procedimento previsto dagli artt. 93 e segg. e 101 legge fall., come l'unico idoneo ad assicurare il principio della concorsualità anche nella fase della cognizione, attraverso la necessaria partecipazione ed il contraddittorio di tutti i creditori. Da ciò consegue, secondo la richiamata giurisprudenza, che, se il creditore in prededuzione non si avvale dei mezzi apprestati per l'accertamento del passivo, ma attiva il procedimento camerale endofallimentare con l'istanza al giudice delegato ed il reclamo al tribunale avverso il provvedimento negativo, il procedimento tutto è affetto da radicale nullità. Il giudice di legittimità (investito del ricorso ex art. 111 Cost. contro il decreto di rigetto del tribunale) è tenuto pregiudizialmente a rilevare d'ufficio, cassando senza rinvio, poiché la domanda non poteva essere proposta con l'originaria istanza diretta al giudice delegato (attivato nell'ambito dei suoi poteri ex art. 25 legge fall.), ma la controversia doveva essere promossa nelle forme dell'art. 93 o dell'art. 101 l. fall. (v., ex pluribus e recentemente, Cass. 14 giugno 2000, n. 8111; Cass. 16 novembre 1999, n. 12670). Detta giurisprudenza, peraltro, non è riferibile alle ipotesi nelle quali il provvedimento impugnato non è quello del diniego del prelievo, richiesto ai sensi dell'art. 111, 2^ co., o dell'art. 34, 2^ co., 1. fall., bensì il provvedimento di liquidazione che il giudice delegato emette ai sensi dell'art. 25, n. 7 l. fall.. Tale disposizione, infatti, affida al giudice delegato la competenza ad accertare l'esistenza, l'ammontare e la prededucibilità del credito. In questo caso, contrariamente a quello di diniego del prelievo ex art. 111, 2^ co., l. fall., il provvedimento del giudice non ha affatto carattere meramente ricognitivo, ma è espressione del potere giurisdizionale di accertamento, positivo o negativo, e di determinazione di un credito di massa, come risulta dal suo carattere decisorio e cioè dalla sua idoneità ad incidere su diritti soggettivi (cfr. ex pluribus Cass. 20 novembre 1993, n. 11480; Cass. 12 giugno 1998, n. 5887; Cass. 3 settembre 1999, n. 9276); esso,
pertanto, è suscettibile di impugnazione con il rimedio endofallimentare del reclamo ex art. 26 l. fall., il cui regime, a seguito degli interventi della Corte costituzionale e delle soluzioni interpretative accolte da questa Corte (Corte cost. 23 marzo 1981, n. 42; Corte cost. 19 novembre 1985, n. 303; Cass. s.u. 9 aprile 1984, n. 2255; Cass. 13 marzo 1987, n. 2652), è idoneo ad offrire adeguata tutela ai diritti soggettivi. Del resto, gli interventi della Corte costituzionale e le pronunzie adeguatrici di questa Corte hanno avuto riferimento proprio all'ipotesi del reclamo avverso il decreto col quale il giudice delegato liquida il compenso in favore di chi abbia prestato la sua opera in favore del fallimento.
Passando all'esame del ricorso, si osserva che con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 51 c.p.c. n. 4, lamentando che il giudice delegato abbia fatto parte, compromettendone l'imparzialità, del collegio chiamato a decidere sul reclamo proposto avverso il provvedimento da lui stesso emesso. Il motivo è infondato. La pretesa incompatibilità del giudice delegato a far parte del collegio chiamato a decidere sul reclamo avverso il decreto emesso dallo stesso giudice (v., in senso contrario, Corte cost. 6 novembre 1998, n. 323) non può mai determinare nullità della sentenza deducibile in sede d'impugnazione, in quanto tale pretesa incompatibilità può dar luogo soltanto all'esercizio del potere di ricusazione, che la parte interessata ha l'onere - nella specie non assolto - di far valere nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 c.p.c. (v., in materia fallimentare, Cass. 23 aprile 1999, n. 4187; 7 maggio 1999, n. 4584;
Cass. 10 giugno 1999, n. 5734). Con il secondo motivo il ricorrente lamenta l'omissione, l'insufficienza e la contraddittorietà della motivazione. In particolare, si duole del fatto che sia stata ritenuta la mancanza in atti di documenti, la cui esistenza risultava invece dal tenore di altri provvedimenti (decreto del g.d. oggetto di reclamo;
sentenza 1^ aprile 1999, emessa nel giudizio di opposizione allo stato passivo promossa dallo stesso ricorrente). Inoltre, il ricorrente si duole del fatto che, contraddittoriamente, da un lato, si sia ritenuto non decifrabile il significato del provvedimento del 12 aprile 1994 e, dall'altro, sulla sua base sia stato sia stato escluso il conferimento dell'incarico in relazione ad alcune attività. Il motivo è inammissibile. Il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. è consentito soltanto per violazione di legge, estesa naturalmente alla violazione della legge processuale per la mancata corrispondenza del provvedimento al modello previsto dalla legge. Da ciò consegue che anche la mancanza della motivazione, prescritta in relazione al contenuto decisorio, può essere denunziata con il ricorso straordinario ex art. 111 Cost.. Tuttavia, come questa Corte ha più volte chiarito (v. ex pluribus Cass. s.u. 2 giugno 1997, n. 4911), la mancanza della motivazione si verifica solo nel caso di radicale carenza o nel caso in cui essa si estrinsechi in argomentazioni non idonee a rivelare la ratio decidendi, o fra loro inconciliabili, o obiettivamente incomprensibili, e sempre che i relativi vizi emergano dal provvedimento in sè, restando, invece, esclusa dalla previsione normativa una possibile verifica sulla sufficienza e razionalità della motivazione in raffronto con le risultanze probatorie. Nella specie una siffatta inconciliabilità non sussiste in quanto, pur sottolineando che il provvedimento autorizzativo del giudice delegato era soltanto in copia, il Tribunale ha fondato la decisione sulla mancanza degli allegati all'istanza del curatore, che, in quanto richiamati, chiarivano la portata dell'autorizzazione.
Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 25 e 31 l. fall.; in particolare, si duole che sia stato escluso il carattere recuperatorio delle attività volte a contrastare le opposizioni verso le esecuzioni concorsuali provocate dalla s.r.l. Mares ancora in bonis;
lamenta che in ogni caso, ricevendo il formale incarico da parte del curatore, non aveva possibilità di sindacarne l'operato in relazione alla portata dell'autorizzazione e che il diniego del compenso aveva comportato la violazione degli artt. 1337 e 1366 cod. civ. nonché dell'art. 36 Cost.. Infine, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 2909 c.c. poiché la rituale costituzione del fallimento della s.r.l. Mares con il patrocinio dell'avv. Fierro era stata ritenuta da alcune sentenze passate in giudicato.
Il motivo è fondato per quanto di ragione. Per ciò che attiene al preteso giudicato, è chiaro che il difensore non può giovarsi del giudicato nei giudizi ai quali non ha partecipato personalmente, ma ha difeso una delle parti;
le sentenze in tal caso rappresentano soltanto documenti che provano lo svolgimento della sua attività, ma non consentono di affermare la sussistenza dell'autorizzazione. Per ciò che attiene alla pretesa impossibilità del difensore di accertare la corrispondenza degli incarichi autorizzati con gli incarichi concretamente conferiti dal curatore, è altrettanto chiaro che la procura conferita dal curatore ad un legale, senza autorizzazione del giudice delegato ovvero, il che è lo stesso, oltre i limiti dell'autorizzazione, proviene da soggetto non legittimato al processo, con la conseguenza che il difensore non rappresenta legittimamente la procedura e la sua attività è priva di effetti per la stessa procedura, salva la successiva volontà dei suoi organi di considerare legittimo l'iter processuale. Infatti, in base al combinato disposto degli artt. 31 co. 2 e 35 n. 6 l.f., il curatore fallimentare non può stare in giudizio, sia come attore che come convenuto, senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato per ogni grado di giudizio. Tale rilievo comporta l'assorbimento del profilo del motivo con cui sono stati invocati gli artt. 1337, 1366 e 36 Cost. (comunque i principi dell'art. 36 Cost. sono applicabili al lavoro professionale soltanto valutando complessivamente l'attività del professionista e non in relazione a singoli rapporti: Corte Cost. 23 giugno 1964, n. 75).
Il motivo è, invece, fondato nella parte in cui lamenta che la difesa del creditore (nella specie la fallita società) nei giudizi di opposizione alla dichiarazione di fallimento dei suoi debitori sia stata ritenuta non compresa nell'autorizzazione in quanto relativa a giudizi non aventi natura recuperatoria. L'affermazione è erronea. Il fallimento, come recita l'art. 52 l. fall., apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito al fine del soddisfacimento in misura proporzionale delle loro ragioni, salvo il rispetto delle cause di prelazione. Per tale ragione la costituzione del creditore istante nel giudizio di opposizione al fallimento ha, almeno in astratto, finalità recuperatorie, essendo diretta a contrastare la richiesta di revoca del fallimento, cui conseguirebbe la cessazione delle attività di liquidazione e di ripartizione dell'attivo. Per quanto sopra il provvedimento impugnato deve essere cassato, in relazione al profilo accolto del terzo motivo, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio, al Tribunale di Nola in diversa composizione.

P.Q.M.

accoglie per quanto di ragione il terzo motivo del ricorso;
rigetta gli altri motivi;
cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, al Tribunale di Nola in diversa composizione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 1 dicembre 2000. Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2001