Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 08/07/2014
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SETTEMBRE IO - Consigliere - N. 2293
Dott. GUARDIANO Alfredo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - N. 43883/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI IO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza pronunciata in data 5.2.2013dalla corte di appello di Roma;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere dott. Alfredo Guardiano;

udito il pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale dott. DELEHAYE Enrico che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza, in relazione al delitto di appropriazione indebita, con conseguente eliminazione della relativa pena, perché estinto per prescrizione, rigettandosi, nel resto, il ricorso.
FATTO E DIRITTO

1. Con sentenza pronunciata il 5.2.2013 la corte di appello di Roma, in parziale riforma della sentenza con cui il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Roma, in data 22.4.2008, decidendo in sede di giudizio abbreviato, aveva condannato NI IO, alle pene, principale ed accessoria, ritenute di giustizia, per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e documentale, in relazione al fallimento della "S.P.Q.R. Viaggi s.r.l.", commessi in concorso con i legali rappresentanti SC IO e AN IE, e con il socio di maggioranza RA BI, nei confronti dei quali si è proceduto separatamente, diversamente qualificato il fatto di bancarotta fraudolenta patrimoniale ai sensi dell'art. 646 c.p., art. 61 c.p., nn. 7 e 11, esclusa la circostanza aggravante, di cui all'art. 219, L. Fall., e la contestata recidiva, rideterminava in senso più
favorevole al reo il trattamento sanzionatorio, confermando, nel resto, l'impugnata sentenza.

2. Avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo del suo difensore di fiducia, avv. Dario Piccioni, del Foro di Roma, l'imputato, lamentando: 1) i vizi di cui all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c) ed e), in relazione agli artt. 157 e 129, c.p.p.,
per non avere la corte territoriale rilevato l'estinzione per prescrizione del reato di appropriazione indebita, oggetto della nuova qualificazione giuridica operata dalla stessa corte territoriale in relazione al fatto originariamente qualificato come bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione;
2) vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta documentale, in quanto la corte territoriale, con motivazione insufficiente, manifestamente illogica e contraddittoria, ha omesso di considerare che il NI non rivestiva nessuna delle qualifiche formali previste dall'art. 223, L. Fall., all'interno della società, che pure si era avvalsa dell'assistenza contabile e fiscale di due professionisti, essendosi limitato il suddetto NI, a svolgere funzioni gestorie (circoscritte alla emissione dei biglietti aerei), tali da non consentire di incardinare un suo specifico dovere di regolare tenuta delle scritture contabili, in presenza di altri soggetti formalmente onerati, nell'ambito dell'organizzazione societaria ed esterni ad essa;
la corte territoriale, peraltro, evidenzia il ricorrente, cade in una evidente contraddizione, nella parte della motivazione in cui, pur attribuendo al NI la qualifica di dominus sostanziale della società fallita, ricostruisce il suo ruolo, limitandolo di fatto all'episodio di appropriazione indebita verificatosi nel periodo maggio-luglio 2004, episodio che, sottolinea il ricorrente, ha un'autonoma rilevanza penale, che non consente, tuttavia, di trasformare l'imputato in destinatario dell'obbligo di tenuta delle scritture contabili, tra l'altro in un lasso temporale ridotto a pochi mesi.

3. Il ricorso va parzialmente accolto.

4. Fondato appare il primo motivo di ricorso.
Ed invero, una volta riqualificato il fatto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione nei termini di appropriazione indebita aggravata in precedenza indicati e, concesse all'imputato, escluse la circostanza aggravante dei più fatti di bancarotta e la contestata recidiva, le circostanze attenuanti generiche, che il giudice di appello valutava come prevalenti sulle circostanze aggravanti di cui all'art. 61 c.p., nn. 7 e 11, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto rilevare l'intervenuta estinzione del reato così qualificato per prescrizione.
Come si evince dalla motivazione della sentenza oggetto di ricorso, infatti, la condotta illecita posta in essere dal NI è consistita nell'avere creato all'interno dell'agenzia di viaggi, gestita dalla società fallita, una struttura parallela, che si occupava della vendita di biglietti aerei, il cui ricavato l'imputato aveva trattenuto per sè, senza provvedere, come avrebbe dovuto, a versarlo alla I.A.T.A. (International Transport Association), in un periodo compreso tra il maggio e l'agosto del 2004, quando il suddetto ente (società mandante, che avrebbe, poi, dovuto provvedere a suddividere il ricavato tra le diverse compagnie aeree ad essa aderenti), presentò formale querela (il 30 agosto 2004), denunciando il mancato versamento degli importi ricavati dalla vendita dei biglietti aerei nel termine contrattuale, fissato per il giorno 15 del mese successivo a quello in cui l'imputato li aveva ricevuti, in virtù del rapporto di agenzia instaurato tra quest'ultimo e la I.A.T.A. Risulta, pertanto ampiamente perento il termine di prescrizione del delitto di appropriazione indebita, pari, nella sua massima estensione, tenuto conto, cioè, degli atti interruttivi intervenuti, a sette anni e sei mesi, anche considerando la sospensione del relativo decorso, disposta dal giudice di primo grado, in conseguenza di una richiesta di rinvio della celebrazione dell'udienza formulata dalla difesa dell'imputato, dal 26 febbraio 2008 al 18 aprile dello stesso anno.
E ciò, sia nel caso che si voglia aderire, come appare preferibile, al prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass., sez. 2, 10.4.2014, n. 17901, rv. 259715), secondo cui il delitto di appropriazione indebita è reato istantaneo, che si consuma con la prima condotta appropriativa, nel momento in cui l'agente compie un atto di dominio sulla cosa con la volontà espressa o implicita di tenere questa come propria (nel caso in esame identificabile in quello in cui il NI, invece di provvedere a versare le somme dovute alla I.A.T.A. entro il termine contrattualmente previsto, le aveva custodite in una cassaforte, come dichiarato dalla sua collaboratrice Cannito Giuseppina), con la conseguenza che il momento in cui la persona offesa viene a conoscenza del comportamento illecito è irrilevante ai fini della individuazione della data di consumazione del reato e di inizio della decorrenza del termine di prescrizione;
sia che si aderisca all'orientamento minoritario, secondo cui l'evento del reato di appropriazione indebita si consuma nel luogo e nel momento in cui l'intenzione dell'agente di fare proprio il bene posseduto giunge a conoscenza della persona offesa, che, nel caso in esame, andrebbe individuato in una data prossima alla presentazione della querela avvenuta il 30 agosto 2004.

5. Infondato, invece, deve ritenersi il secondo motivo di ricorso. Al riguardo si osserva che, come affermato da tempo nella giurisprudenza di legittimità, in tema di reati fallimentari, il soggetto che, ai sensi della disciplina dettata dall'art. 2639 c.c., assume la qualifica di amministratore "di fatto" della società fallita è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili (come i fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale), tra i quali vanno ricomprese le condotte dell'amministratore "di diritto", anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali condotte, in applicazione della regola di cui all'art. 40 c.p., comma 2, (cfr. Cass., sez. 5, 20/05/2011, n. 39593, rv 250844; Cass., sez. 5, 2/3/2011, n. 15065, Guadagnoli e altro, rv. 250094).
Consolidato appare all'interno della giurisprudenza di legittimità anche l'orientamento secondo cui la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639 c.c., postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione, anche se "significatività" e "continuità" non comportano necessariamente l'esercizio di "tutti" i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico od occasionale.
La posizione dell'amministratore di fatto, destinatario delle norme incriminatrici della bancarotta fraudolenta, dunque, va determinata con riferimento alle disposizioni civilistiche che, regolando l'attribuzione della qualifica di imprenditore e di amministratore di diritto, costituiscono la parte precettiva di norme che sono sanzionate dalla legge penale. La disciplina sostanziale si traduce, in via processuale, nell'accertamento di elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti dall'organico inserimento del soggetto, quale "intraneus" che svolge funzioni gerarchiche e direttive, in qualsiasi momento dell'iter" di organizzazione, produzione e commercializzazione dei beni e servizi - rapporti di lavoro con i dipendenti, rapporti materiali e negoziali con i finanziatori, fornitori e clienti - in qualsiasi branca aziendale, produttiva, amministrativa, contrattuale, disciplinare. Peraltro l'accertamento degli elementi sintomatici di tale gestione o cogestione societaria costituisce oggetto di apprezzamento di fatto che è insindacabile in sede di legittimità, se sostenuto da motivazione congrua e logica (cfr. Cass., sez. 5, 14.4.2003, n. 22413, Sidoli, rv. 224948; Cass., sez. 1, 12.5.2006, n. 18464, Ponciroli, rv. 234254). In conclusione può dunque affermarsi che in tema di bancarotta fraudolenta, i destinatari delle norme di cui agli artt. 216 e 223, L. Fall. vanno individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento della qualifica ricoperta (cfr. Cass., sez. 5, 13.4.2006, n. 19145, Binda e altro, rv. 234428). Orbene la corte di appello di Roma, con motivazione articolata, esauriente ed immune da vizi, si è mossa nel solco interpretativo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità.
La corte territoriale, infatti, ha individuato una pluralità di indici di assoluto valore sintomatico della qualifica di "amministratore di fatto" rivestita dal NI, esplicitati dalle fonti testimoniali, evidenziando come, nel periodo temporale preso in considerazione (anno 2004), l'imputato non solo ha operato quotidianamente all'interno dell'azienda (come dichiarato dalle dipendenti, egli era l'unico sempre presente in agenzia), ma è anche concretamente e direttamente intervenuto in decisioni rilevanti per la vita della società, comunicando nell'agosto del 2004, alle dipendenti ES e CU, l'avvenuto licenziamento per motivi economici;
rappresentando per il dottore commercialista TA, incaricato nel 2004 di curare gli aspetti amministrativi e contabili della società fallita, l'esclusivo punto di riferimento con cui il professionista si relazionava, nonché ottenendo dal AN, amministratore della "S.P.Q.R." dal 1.1.2004 al 30.6.2004, che, per sua stessa ammissione, si occupò pochissimo della gestione (cfr. p. 12 della sentenza impugnata), la delega ad operare sul conto corrente societario, mentre lo AG, legale rappresentante dal 30.6.2004 al 5.1.2005, ad ulteriore dimostrazione del ruolo di dominus svolto dal NI, ha dichiarato di essere stato un semplice prestanome (cfr. p. 7 dell'impugnata sentenza). Appare, dunque, evidente come i rilievi difensivi non colgano nel segno: dalla acclarata posizione di amministratore di fatto del NI discendeva l'obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili, che egli ha coscientemente e dolosamente violato allo scopo di arrecare pregiudizio ai creditori, come dimostrato dal mancato rinvenimento delle suddette scritture.

5. Sulla base delle svolte considerazioni il ricorso proposto nell'interesse del NI, va, dunque, accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione, disponendosi l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 646 c.p., perché estinto per prescrizione, con conseguente eliminazione della relativa pena, determinata, in sede di applicazione della disciplina della continuazione con il concorrente reato di bancarotta fraudolenta documentale, nella misura di mesi tre di reclusione, mentre va rigettato nel resto.
Il parziale accoglimento del ricorso, comporta che il NI non sia condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 646 c.p., per essere lo stesso estinto per prescrizione ed elimina il relativo aumento di pena per continuazione di mesi tre di reclusione. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2015