REPUBBLICA ITAL0 1315/ 0 1 DEL P POLO TAI LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Servitu di uso SEZIONE SECONDA CIVILE dell'air regimue pertinenziale Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: IANNOTTADott. ON R.G.N. 10994/98Presidente - Consigliere Cron. 22:25 Dott. Alfredo MENSITIERI Rep. 447 Dott. Carlo CIOFFI Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO - Consigliere Ud. 23/05/00 Rel. Consigliere Dott. RA TROMBETTA -- ha pronunciato la seguente SE NTENZA FT2 sul ricorso proposto da: CA OV ER, AR AN, CORTE SUPREMA DICASSAZIONE UFFICIO COPIE elettivamente domiciliati in ROMA VIA AUGUSTO Richiesta cop a studio IL SOLE 24 ORE ARMELLINI 55, presso Famiglia BALDASSARRE D'AMORE, dal Sig. per diritti 1000 # 31 GEN 2001. difesi dall'avvocato MUSTO PELLEGRINO, giusta delega IL CANCELLIERE in atti;
LIRE 3000 ricorrenti CANCELLERIA

contro

MINICHIELLO LIDIO, elettivamente domiciliato in ROMA CG408033 PZZA MONTELEONE DI SPOLETO 8, presso lo studio CG408040 dell'avvocato HENRICO G, difeso dall'avvocato BENIGNI 2000 ELIO, giusta delega in atti;
1011 controricorrente - -1- CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE : :::/:/:Rilasciata copia legale al Sig. BENIGNI avverso la sentenza n. 129/98 della Corte d'Appello di per diritti 1.23000f8 NAPOLI, depositata il 20/01/98; 21 GIU 2001 IL CANCELLIERE udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/05/00 dal Consigliere Dott. RA TROMBETTA;
LIRE 10000 udito 1'Avvocato MUSTO Pellegrino, difensore del CANCELL ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
R742192 udito l'Avvocato BENIGNI Elio, difensore del R742187 resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il FT rigetto del ricorso. LIRE 2000 CANCELLERIA BB271837 BB271842 BB271827 BB271332 -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione 16 settembre 1991 DI IN, proprietario in virtù di atto di IN, deldonazione 24.4.76 da ON terreno con fabbricato, sito in località Canale di Montemiletto con diritto alle corti e comunione sull'aia contrassegnata con particella 323, deducendo che la suddetta aia, in origine appartenente all'unico proprietario del fondo rustico, SC ON, da oltre trenta anni era stata posseduta in via esclusiva dal proprio dante FT trasformata in spiazzo- causa e da esso istante e, destinata a servizio pergola era stata dell'abitazione; che con atto not. Nuzzolo del 29 agosto 1967 ZO SC aveva venduto ai coniugi OV LB NE ed TA zona di terreno, originariamenteCiarla, una anch'essa di proprietà di ON SC, con annessa porzione di fabbricato rurale, costituendo a favore dei coniugi acquirenti servitù per l'uso dell'aia; che gli acquirenti pur non avendo alcun diritto sull'aia, per essere stata la servitù costituita a non domino, dal mese di luglio '90 avevano manifestato la volontà di esercitare la suddetta servitù e comunque di utilizzare l'aia; li 3 conveniva davanti al Tribunale di Avellino perché tra l'altro fosse dichiarata nulla o annullata la pattuizione con la quale era stata costituita la servitù sull'aia. Costituitisi, i convenuti chiedevano il rigetto della domanda ed in via riconvenzionale, tra l'altro, la condanna del IN a sgomberare l'aia, per consentirne l'uso ad essi spettante, nonché a riparare il muro posto a confine della strada di accesso all'aia. Espletata consulenza tecnica d'ufficio e prova FTz per testi, il Tribunale con sentenza 12 aprile 1996 dichiarava, tra l'altro, che i convenuti non avevano alcun diritto di servitù o di comproprietà altresì la domanda sull'aia; rigettava riconvenzionale. Su impugnazione dei coniugi NE-Ciarla, la corte di appello di Napoli con sentenza 20 gennaio 1998 rigettava l'appello. Afferma detta corte, per quanto interessa il presente giudizio che il dedotto vizio di ultrapetizione non sussiste in quanto, il riferimento al n.2 della narrativa dell'atto di citazione effettuato in sede di precisazioni delle conclusioni dal IN, frutto di un evidente errore materiale. Così, infatti, è stato percepito dai convenuti che hanno svolto le loro difese su tutti i profili della controversia, oggetto pure di consulenza tecnica. Vanno inoltre respinte le ragioni addotte dagli appellanti a sostegno del loro preteso diritto di comproprietà sull'aia, in quanto dall'atto not. Nuzzolo del 29.8.67, emerge che il diritto di comproprietà dell'alienante sull'aia, non è stato trasferito ai coniugi NE-Ciarla. Oggetto esclusivo del contratto è, infatti, il terreno con annessa porzione di fabbricato rurale ed in nessun FT2 modo comprende l'aia. A conferma di ciò C'è la constatazione che l'aia comune (non già agli acquirenti, ma è stata dalle parti all'alienante ed ai terzi) espressamente indicata quale cespite estraneo a quelli venduti, ossia come uno dei beni posti а confine con i beni alienati;
il che spiega la pattuizione contenuta nel contratto 29.8.67 secondo la quale viene concesSO ai coniugi il diritto di servirsi dell'aia per le necessità della zona di terreno acquistato;
clausola, peraltro, priva di efficacia reale (come rilevato dal Tribunale con affermazione non impugnata), in mancanza di analoga concessione da parte degli altri comproprietari. 5 l'esistenza dell'asserito Inoltre a confutare rapporto pertinenziale tra l'aia e gli immobili acquistati, sta il rilievo che un bene di proprietà comune non può costituire pertinenza di beni di proprietà esclusiva, se non per volontà di tutti i comproprietari. Quanto al rigetto da parte del Tribunale della domanda di ripristino del muro di contenimento del terreno, lungo la strada di accesso alla provinciale, muro di proprietà dei coniugi NE- Ciarla e che presenta un dissesto dei blocchi di اته FT2H cemento а secco che lo costituiscono, afferma la Corte che, anche ove il muro fosse stato costruito dal IN nel 1973 (come affermato da un teste contrastato da altri) la conservazione e la manutenzione dello stesso incombono al proprietario dello stesso, qualità che gli appellanti non hanno provato fosse del IN al momento della domanda. Correttamente, pertanto, l'anzidetta domanda è stata respinta. Avverso tale sentenza ricorrono in cassazione i coniugi NE Ciarla, con tre motivi di impugnazione illustrati da memoria. Resiste con controricorso il IN. MOTIVI DELLA DECISIONE 6 Deducono i ricorrenti a motivi di impugnazione: 1) la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., nonché il difetto di motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, parti -prospettato dalle per avere la corte d'appello, nel ritenere inesistente il vizio di ultrapetizione dedotto, erroneamente affermato che, per mero errore materiale l'attore aveva, in sede di conclusioni, precisato le stesse, solo facendo riferimento al petitum di cui al n.2 della narrativa dell'atto di citazione (cioè FT₂ disconoscimento della comunione dell'aia), e ciò senza considerare: A) che l'aver accettato il contraddittorio sulle domande nuove non impediva all'attore di rinunciare implicitamente ad esse, non ribadendole in sede di conclusioni;
B) che, anche ammessa l'esistenza dell'errore non poteva ritenersi materiale, tale errore irrilevante;
2) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1364, 1366 cod. civ. e degli artt. 817, 818, nonché il difetto di motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia per avere la corte d'appello, violando le norme 7 interpretazione dei contratti e sul regimesulla delle pertinenze, erroneamente ritenuto che con l'atto 29.8.67 non sia stato trasferito agli acquirenti coniugi NE-Ciarla il diritto di e checomproprietà sull'aia vantato dall'alienante viceversa le parti intesero costituir e una servitù senza considerare: A) che l'aia, destinata durevolmente al servizio dei fondi rustici e del fabbricato, costituisce pertinenza;
B) che, come ammessO dallo stesso attore, FT appartenendo l'aia all'originario proprietario dei fondi e da questi successivamente pervenuta in parte al IN, ed in altra parte ai venditori SC ZO e SC Gaetano, questi erano anche comproprietari dell'aia; C) che, anche ove nel rogito 29.8.67 l'aia non fosse stata menzionata, sarebbe operante la presunzione di cui al 1° c. dell'art.818 c.c., per cui, estendendosi alle pertinenze i rapporti relativi alla cosa principale, verrebbero ad essere ricompresi nella vendita della cosa principale anche i diritti vantati dai venditori sulla pertinenza;
D) che anche in base alla clausola n.4 8 dell'atto di compravendita, essendo stati i beni accessioni,trasferiti con tutti i diritti, pertinenze, ecc. l'esclusione della comproprietà dell'aia avrebbe dovuto essere specificata;
E) che l'essere stata l'aia indicata come bene а confine, non significa che essa sia stata esclusa dalla vendita;
sussistendo la prova, nella F) che dell'esistenza dell'elemento fattispecie, soggettivo ed oggettivo della pertinenza, il FT₂ diritto di comunione sull'aia, pertinenza dei beni alienati, si è trasferito con il trasferimento della cosa principale, non avendo l'aia costituito l'oggetto di un autonomo atto di disposizione;
3) la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2055 c.civ., nonché il difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia - per avere la corte erroneamente respinto la domanda riconvenzionale di ripristino del muro di sul presupposto che il IN contenimento, proprietario della strada, non fosse senza considerare: A) che vi era la prova (per ammissione del IN) che la strada era stata realizzata sulla sua proprietà e che egli successivamente ne 9 aveva abbassato la quota;
B) che, comunque, eseguita dal IN l'abbassamento della quota del terreno, egli era tenuto a rispondere dei danni provocati (sul muro di contenimento ex art.2043, 2045 c.civ.). Il ricorso è infondato. Quanto al primo motivo, premesso che la natura del vizio lamentato (violazione dell'art. 112 c.p.c. e quindi error in procedendo) comporta l'estensione del sindacato di legittimità anche FT2 all'esame degli atti;
rileva questa corte che, dall'esame dell'atto di appello emerge, conformemente a quanto sostenuto dal resistente nel controricorso, la diversa formulazione della censura proposta in quell'atto rispetto a quella di cui al presente ricorso. Infatti, mentre con l'atto di appello si deduceva che il Tribunale aveva pronunciato su domande mai proposte, in quanto le lagnanze fatte presenti con la citazione introduttiva non si erano mai concretizzate né in quella sede, né nel corso del giudizio, né in sede di p.c. in domande diverse dall'unica proposta in citazione, relativa all'annullamento della pattuizione contenuta nel rogito del 1967, attinente alla costituzione della servitù sull'aia; 10 nel ricorso, invece, si dà atto che nel corso del giudizio di primo grado sono state proposte domande nuove sulle quali è stato accettato il contraddittorio e si afferma che ad esse, in sede di p.c. si è tacitamente rinunziato, concludendo per il solo accoglimento di quella proposta con la citazione introduttiva. La diversa prospettazione della censura, che involge un profilo (quello della rinunzia alle domande) non pervenuto all'esame del giudice FT d'appello, comporta l'inammissibilità della censura proposta in questa sede, operando al riguardo, come sanatoria, il giudicato. Passando all'esame del secondo motivo di ricorso, rileva questa corte che, in ordine alla affermata (dal Tribunale) costituzione negoziale della servitù di uso dell'aia, in forza della pattuizione contenuta nel rogito 29.8.67 e posta in essere dai comproprietari dell'aia e danti causa dei ricorrenti, a favore dei medesimi, la corte condividere l'interpretazione del d'appello, nel rogito data, sul punto, dal Tribunale, ha dichiarato che tale interpretazione, siccome relativa a clausola volta a costituire un diritto di servitù, ma priva di efficacia reale (in 11 degli altri mancanza di adesione da parte comproprietari) non ha costituito oggetto di impugnazione. Con tale affermazione la corte territoriale ha implicitamente in evidenza che sul punto messo interpretazione del patto negoziale come della costitutivo di una servitù di uso dell'aia, ė subentrato il giudicato interno. La mancata impugnazione, con il presente (cioè ricorso, di tale implicita asserzione FTz del giudicato interno) comporta l'esistenza l'oggettiva impossibilità di ogni ulteriore causa dei discussione, sia sulla volontà dei danti ricorrenti di costituire a favore di questi il diritto di servitù sull'aia (volontà ormai resa certa dal giudicato interno); sia sul mancato perfezionamento di tale diritto ex art.1059 C.C.; sia, ancora, sulla volontà degli anzidetti danti causa, di omettere, nel rogito del 1967, il trasferimento, a favore dei ricorrenti, del diritto di comproprietà sull'aia, del quale erano titolari, essendo incompatibile per uno stesso soggetto essere contemporaneamente titolare del diritto di proprietà e di servitù sullo stesso fondo. Il motivo esaminato va, pertanto, respinto. 12 Quanto al terzo motivo di ricorso, non merita alcuna censura il rigetto della domanda riconvenzionale volta ad ottenere la condanna del IN al ripristino del muro di contenimento del terreno lungo la strada di accesso all'aia. Come la sentenza impugnata ha correttamente affermato, la manutenzione del muro spetta al soggetto che ne è proprietario, qualità che, dice la corte d'appello, i ricorrenti non hanno provato FTZ facesse capo al IN al momento della domanda e che, anzi, risulta dalla sentenza di primo grado non impugnata sul punto, faceva capo a terzi, per essere stato loro venduto il terreno adiacente alla strada, e sul quale insiste il muro di contenimento di cui si discute. Né il IN poteva essere condannato dalla corte d'appello al ripristino del muro quale artefice dell'abbassamento del sedime stradale che ne avrebbe provocato il dissesto (come si afferma nel motivo di ricorso in esame). Prospettandosi, in tal modo una responsabilità del IN per fatto illecito, la domanda di ripristino non avrebbe potuto essere accolta, perché essendo nuova, rispetto a quella proposta nella comparsa di costituzione e fondata sul fatto 13 della costruzione del muro ad opera del resistente, sarebbe stata inammissibile in quanto proposta per la prima volta in appello. Il ricorso va, pertanto, respinto. Sussistono giusti motivi per dichiarare Fπ compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
dichiara interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio. RA MB est. Whare Così deciso in Roma il 23 maggio 2000 ILCANCELLERE C1 o Talarico Lalazco DEPOSIT th 80000 Rome 3 0GEN. 2001 330-900 UFFICIO DELLE ENTRATE RO. 1A Registrato in da MAG. 2001sode my 33000 . 3 teu an.

2.1932 tshen p. fi Dirigente Area Servizi, lecen a Grazia DI FILIPPO) 41 Responsabile Servizio Atti Giudizi (D.ssa M (Dr. M. RACCICHN 0 0 1 14