REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano Corte D'Appello di Catanzaro SEZIONE LAVORO
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:
dott.ssa Gabriella Portale Presidente dott.ssa Barbara Fatale Consigliere dott. Antonio Cestone Consigliere relatore all'esito della trattazione scritta disposta ex art. 127 ter c.p.c. con provvedimento depositato il 2.10.25 ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al numero 816 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2023, vertente
TRA

, con l'Avv. Tommaso Scerbo Parte_1

appellante
E

Controparte_1

appellata non costituita
Oggetto: appello a sentenza del Tribunale di Vibo Valentia. Diritto al trasferimento ex art. 33 Legge 104/92. Risarcimento danni. Conclusioni: come da atti di causa.
Svolgimento del processo

1) Con ricorso del 28.4.21 esponeva: Parte_1
a) di essere dipendente dell' , in servizio presso l'UO Controparte_1 di medicina Generale con qualifica di operatore sociosanitario;
b) che il 15.11.17, allo scopo di poter assistere nel migliore dei modi la madre , deceduta Persona_1 il 18.5.20 e portatrice di handicap grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, Legge 104/92, aveva presentato istanza di trasferimento al Servizio di Riabilitazione di Serra San Bruno o in altre U.U.O.O. della stessa struttura ospedaliera; c) che l'Asp di non aveva fornito alcun riscontro a tale istanza, così come era rimasta CP_1 silente a fronte delle ulteriori istanze di trasferimento depositate il 9.8.18, 10.1.19 e 22.8.19; d) che il dott. , responsabile del Servizio di Riabilitazione Interna di Serra San Bruno, Persona_2 in data 23.1.19 aveva espresso parere favorevole alla mobilità interna presso tale servizio;
e) che a causa del perdurante silenzio del datore di lavoro, da oltre un anno e mezzo aveva cominciato a manifestare una patologia psichica a sfondo distmico, tanto che gli era stata diagnosticata una sindrome ansioso-depressiva con manifestazioni fobico-ossessive e somatizzazioni;
f) che a seguito di visita medico-legale del 19.9.20, il consulente aveva ravvisato Persona_3 che la suddetta patologia era stata causata dal mancato trasferimento presso il PO di Serra San Bruno, che di fatto gli ha impedito di assistere e stare vicino alla madre ormai deceduta, nel momento di effettivo bisogno e sostegno fisico e morale; g) che il citato consulente aveva riscontrato un danno biologico nella misura del 20% per un importo complessivo di euro 63.758,00; h) che erano rimasti privo di riscontro sia una richiesta di risarcimento danni avanzata all'Asp di
[...]
il 24.9.20, sia il tentativo di conciliazione esperito il 14.12.20. CP_1
2) Sosteneva che la legge 104 attribuiva al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio per assistere i familiari disabili non ricoverati a tempo pieno e denunciava come fosse incomprensibile il contegno dell'azienda che non aveva accordato la mobilità interna presso l'Ospedale di Serra San Bruno, né aveva riscontrato le plurime istanze di trasferimento, nonostante il parere favorevole del responsabile del servizio di Serra San Bruno.
3) Aggiungeva che, in ragione del sopravvenuto decesso della madre il 18.5.20, egli aveva interesse al solo ristoro dei danni patiti e che aldilà di ogni aspetto giuridico, l'Asp di aveva CP_1 mostrato distacco, scarsa moralità e poca sensibilità nei confronti del lavoratore.
4) Concludeva chiedendo di accertare la veridicità dei fatti esposti nel corpo del presente atto e la condanna dell'Asp convenuta al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a causa del mancato trasferimento presso il PO di Serra San Bruno, nella misura già quantificata di euro 63.758,00 o nella maggiore o minore somma ritenuta di giustizia.
5) Nella contumacia dell'Asp convenuta, con la sentenza impugnata il tribunale di Vibo Valentia ha respinto il ricorso con le seguenti motivazioni:
“5. La prospettazione attorea non persuade.


6. Il ricorrente imputa all'Azienda sanitaria la causazione – in conseguenza del comportamento silente (o comunque tacitamente negatorio) serbato dall'Ente nei confronti della domanda di trasferimento formulata dall'istante (e intesa a ottenere la mobilità di lui dal presidio ospedaliero vibonese alla sede aziendale di Serra San Bruno) – di danni non patrimoniali sperimentati da a cagione della ritenuta lontananza di lui dalla residenza materna, e della correlata Parte_1 difficoltà denunciata dall'attore, nella prestazione dell'assistenza dovuta alla madre, frattanto venuta a mancare, all'epoca dei fatti malata e bisognosa d'accudimento.


7. I fatti addotti dall'attore, tuttavia, non si traducono nella possibilità d'ascrivere all'Amministrazione la responsabilità invocata dall'operatore sociosanitario.


8. Nella specie, più precisamente, la condotta dell'Azienda sanitaria appare immune da colpa, poiché la distanza intercorrente fra il nosocomio d'attuale adibizione del ricorrente e il presidio serrese (di sua auspicata adibizione) non si dimostra così ampia e impercorribile da rendere irrealizzabile l'attività assistenziale dedotta in causa dall'attore.


9. Le scelte datoriali di gestione del rapporto lavorativo di dunque, non sembrano esser Parte_1 state improntate (come, invece, affermato dal ricorrente a pagina 4 dell'atto d'incardinamento del giudizio) da «distacco, scarsa moralità e insensibilità» (la cui idoneità a fungere da parametri giuridici di giudizio sulla liceità dell'operato aziendale non risulta, peraltro, ulteriormente argomentata dall'esponente): di talché il comportamento datoriale si risolve, in ultima analisi, in una condotta immune da vizi di legittimità, e insuscettibile d'essere individuata quale antefatto – eziologicamente efficiente e rimproverabile – produttivo del corteo morboso lamentato dal sanitario. 10. Per tutto quanto appena illustrato, quindi, la domanda va respinta, ma la posizione delle parti e la delicatezza delle ragioni poste a base dell'iniziativa giudiziaria qui delibata depongono, nondimeno, per la compensazione integrale fra le parti delle spese processuali.
6) Avverso tale sentenza il ha proposto appello denunciando che il tribunale aveva respinto Parte_1 il ricorso sulla base di una personalissima valutazione che nulla aveva a che fare con il disposto della legge 104/92. In particolare, nella parte motiva della sentenza (4 righe), non vi è nessun riferimento normativo, di merito o di legittimità, laddove il giudice di primo grado si limita ad asserire che “la distanza intercorrente fra il nosocomio d'attuale adibizione del ricorrente e il presidio serrese (di sua auspicata adibizione) non si dimostra così ampia e impercorribile da rendere irrealizzabile l'attività assistenziale dedotta in causa dall'attore”. Non viene fornita alcuna motivazione circa il mancato accoglimento delle richieste istruttorie avanzate nel corso del giudizio di primo grado. Non viene tenuto in considerazione il completo disinteressamento dell'Ente convenuto, processualmente silente nonostante la ritualità e tempestività della notifica dell'atto introduttivo. Crediamo in maniera convinta che un argomento così delicato, non possa essere risolto sulla base di una personalissima valutazione di fatto relativa alla distanza intercorrente tra e , comune di CP_1 Per_4 residenza del Sig. . Evidentemente, il Giudice di prime cure non è a Parte_1 conoscenza che tra e vi sono oltre 40 KM, 50 minuti di viaggio tra curve CP_1 Per_4 pericolose, tornanti, frane e dissesti stradali, che il ricorrente deve affrontare di giorno e di notte, in estate ed invervo, allorquando spesso e volentieri la strada da percorrere è ghiacciata ed innevata. Il Giudice di primo grado, non ha minimamente preso in considerazione che in casi urgenti, la distanza intercorrente tra e , non avrebbe permesso al ricorrente di assistere CP_1 Per_4 adeguatamente la madre e che in alcune circostanze anche un solo minuto in più può essere determinante. Il “libero convincimento del giudice”, ovvero della ponderazione secondo il “suo prudente apprezzamento”, non si traduce affatto in arbitrio. Dal punto di vista giuridico, la legge 104 attribuisce al lavoratore il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio per assistere i familiari disabili non ricoverati a tempo pieno. La legge 104/92 all'art. 33 prevede, appunto, che il lavoratore dipendente che assiste un familiare disabile ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.
7) L'appellante ha quindi reiterato le argomentazioni di cui al ricorso introduttivo e ha concluso per la integrale riforma della sentenza impugnata con accoglimento della domanda giudiziale.
8) L' non si è costituita nonostante la regolare notifica dell'appello in data CP_2 CP_1 21.9.23 ai sensi dell'art. 53 del 1994. Dell'azienda appellata deve dunque dichiararsi la contumacia.
9) In data 7.10.25 l'appellante ha depositato note di trattazione scritta insistendo sulle istanze istruttorie e l'accoglimento del gravame e la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione
10) L'appello deve essere comunque respinto.
11) Premesso che nel caso di specie si verte in ipotesi rapporto di rapporto di pubblico impiego c.d. privatizzato, la domanda risarcitoria su cui l'appellante insiste presuppone necessariamente l'accertamento del diritto del lavoratore, che non è assoluto ed incondizionato, ad essere trasferito per fornire assistenza alla madre ai sensi dell'art. 33 Legge 104/92. 12) La giurisprudenza di legittimità (Cass. 22885/21) è costante nel ritenere che In tema di pubblico impiego contrattualizzato, si deve negare che il diritto al trasferimento riconosciuto dall'art. 33, quinto comma, della l. n. 104 del 1992, possa assumere a suo esclusivo presupposto la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente, familiare dell'handicappato, aspira, poiché tale condizione esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa dell'amministrazione di coprire talune vacanze;
sicché, ai fini del riconoscimento del suddetto diritto
- il quale non si configura come assoluto ed illimitato, in quanto l'inciso "ove possibile" contenuto nel citato articolo postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto -, non basta la mera scopertura di organico, profilandosi invece necessario che i posti, oltre che vacanti, siano anche resi "disponibili" dall'amministrazione stessa, le cui determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, tenuto conto di finalità ed esigenze commisurate anche all'interesse alla corretta gestione della finanza pubblica.
13) Sempre la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'onere di dedurre e provare, non solo che il posto ambito sia vacante, ma che sia anche disponibile, incombe sul lavoratore (Cass. 1396/06: L'onere probatorio attinente alla sussistenza di quest'ultimo requisito, siccome concernente i fatti costitutivi del diritto al trasferimento di sede, compete al lavoratore attore, risolvendosi l'eccezione di inesistenza dello stesso, da parte dell'Amministrazione, in una mera difesa.
14) Ciò detto, nel caso di specie il ricorrente non ha dedotto, né provato, né chiesto di provare che il posto sito in Serra San Bruno fosse non solo vacante, ma anche reso disponibile, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, da parte dell' Controparte_1
.
[...]
15) E sotto tale profilo risulta del tutto insufficiente e irrilevante il fatto che il responsabile della struttura di Serra San Bruno, con nota del 23.1.19, avesse espresso parere favorevole al trasferimento del ricorrente presso tale struttura. Una tale attestazione non proviene dal legale rappresentante dell'Asp convenuta, ma a ben vedere nemmeno dimostra che presso l'ambulatorio di Serra San Bruno vi fossero posti vacanti, men che meno che gli eventuali posti vacanti fossero stati resi disponibili dall'ente.
16) Tanto chiarito quanto al trasferimento in Serra San Bruno, non resta che rilevare che il ricorrente non ha nemmeno chiarito quali erano gli ulteriori posti cui ambiva ad essere trasferito (altre U.U.O.O. della stessa struttura ospedaliera), sicché nulla può dirsi in ordine alla vacanza e disponibilità di tali imprecisati posti.
17) Sotto altro profilo si osserva che il ricorrente non ha nemmeno dedotto e provato che egli prestava assistenza alla madre già al momento della prima istanza di trasferimento del 2017, mentre l'attualità dell'assistenza costituisce presupposto indefettibile del diritto al trasferimento ex art. 33 Legge 104/92 (cfr. Cass. n° 829/01 secondo cui il diritto di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domicilio…… presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, sia l'attualità dell'assistenza (della quale il legislatore si è preoccupato di evitare interruzioni, sia la compatibilità con l'interesse comune).
18) Come detto, nel ricorso introduttivo, non solo non è stata allegata un'assistenza dell'anziana madre già in corso, ma è stato dedotto l'esatto contrario laddove, a pagine 3 dell'atto, si affermava che il mancato trasferimento in Serra San Bruno di fatto gli ha impedito di assistere e stare vicino alla madre ormai deceduta. 19) E tanto trova conferma nel secondo capitolo di prova con cui il ricorrente mirava a dimostrare di essere stato privato della possibilità di assistere e stare vicino alla madre, non la circostanza opposta relativa ad una assistenza già in corso al momento della domanda di trasferimento.
20) Per quanto detto, non sussiste nel caso di specie un diritto al trasferimento, la cui esistenza è imprescindibile per la domanda risarcitoria azionata, dovendosi rilevare che l'atto introduttivo del giudizio, così come l'atto di appello, sono caratterizzati da una ricostruzione del diritto alla sede di lavoro ex art. 33 Legge 104/92 come assoluto ed incondizionato, il che non è soprattutto nell'ipotesi, qui ricorrente, di pubblico impiego privatizzato.
21) L'ulteriore conseguenza di quanto detto è che risultano manifestamente irrilevanti e superflue le istanze istruttorie su cui l'appellante insiste, in quanto non aventi ad oggetto circostanze essenziali che non sono state nemmeno allegate.
22) Nulla sulle spese di lite per la mancata costituzione dell'azienda appellante, mentre dal tenore della decisione discende per l'appellante l'obbligo di ulteriore versamento del contributo unificato, salva la verifica di eventuali ipotesi soggettive di esenzione a cura della cancelleria (Cass. SSUU 4315/20).


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso Parte_1 la sentenza del Tribunale di Vibo Valentia n° 581/23, così provvede:
1) rigetta l'appello;
2) nulla sulle spese di lite;

3) dà atto che per effetto della odierna decisione, sussistono a carico dell'appellante i presupposti di cui all'art. 13, c. 1 – quater, D.P.R. n° 115/2002, per il versamento dell'ulteriore contributo unificato di cui all'art. 13, c. 1 – bis, stesso Decreto.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte di Appello, Sezione Lavoro, del 26.10.25.
Il Consigliere estensore Il Presidente Dr. Antonio Cestone Dr.ssa Gabriella Portale