REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI CATANIA
Seconda Sezione Civile – Lavoro
Il giudice del lavoro, dott. Marco A. Pennisi, sostituita l'udienza del 20.2.2024 con il deposito di note ex art. 127 ter c.p.c., alla luce delle conclusioni precisate come in atti, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 1703/2020 R.G.,
PROMOSSA DA
nata a [...] il [...], ivi residente in [...], c.f. Parte_1
rappresentata e difesa, per procura in atti, dall'avv. Dario Michele Scarlato, C.F._1
elettivamente domiciliata presso il suo studio Catania in Via P. L. Deodato n. 6; Ricorrente
CONTRO
, P.I. , in persona del legale rappresentante p.t., dott. Controparte_1 P.IVA_1
, con sede in Catania Via E. D'Angiò n. 91, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore CP_2
Salvà, presso il cui studio in Catania Via Verona n. 23 è elettivamente domiciliata;
Resistente
RAGIONI DI FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato il 24.2.2020, la parte ricorrente in epigrafe indicata ha adito il Tribunale di
Catania, in funzione di giudice del lavoro, deducendo: a) di aver lavorato, alle dipendenze della
[...]
dapprima presso la struttura denominata “ Controparte_1 [...]
, sita in Catania Via Eleonora D'Angiò n. 91 paino 1, e poi, senza Organizzazione_1
soluzione di continuità, presso la “ , sita in Organizzazione_2
Catania Via E. D'Angiò n. 91 piano rialzato, in qualità di operatrice socio assistenziale Livello B1 (ex
3° Livello) del dall'1.8.2013, senza soluzione di continuità, al 4.7.2018, data Organizzazione_3
in cui la ricorrente, dopo aver comunicato la propria decisione in data 18.6.2018 sia al Presidente,
, che alla Direttrice della Struttura, , ha rassegnato le dimissioni per CP_2 Parte_2
motivi personali;
b) di essere stata assunta con un contratto a tempo indeterminato e part time al
65,78 %, circa 24/25 ore settimanali, ma di avere di fatto lavorato, sin dall'inizio del rapporto, tutti i giorni, usufruendo di un giorno di riposo settimanale, con turni di 8/10 ore diurni e almeno 2 turni notturni la settimana di oltre 12 ore, prestando attività lavorativa di O.S.A. e fornendo assistenza diretta ai 12/13 ospiti delle strutture, occupandosi di accudire i pazienti ospitati, delle prestazioni igienico sanitarie e promuovendo il loro benessere personale;
c) di aver lavorato dall'1.8.2013 al luglio 2015, prestando quasi esclusivamente lavoro notturno, almeno 4 o 5 notti la settimana dalle ore 18:30 alle ore 7:30-8:00 della mattina successiva e, dal mese di agosto 2015 alla cessazione del rapporto, di aver prestato la propria attività lavorativa per circa 50/52 ore settimanali, svolgendo lavoro straordinario, notturno, domenicale e festivo senza essere indennizzata, con indebita trattenuta dell'indennità sostitutiva del preavviso dall'accantonamento T.F.R. maturato e spettante;

d) che, in particolare, l'orario di lavoro era di fatto così articolato: tre diversi turni diurni (dalle 6:30 alle 15:00; dalle 9:30 alle 19:30; dalle 13:00 alle 19:30-20:00); un turno notturno dalle 18:30 alle
7:30-8:00 della mattina successiva;
e) che l'operatore lavorava in turno da solo durante la maggior parte delle ore lavorative, mentre la mattina durante la colazione, durante il pranzo e durante la cena c'erano sempre due operatrici al fine di provvedere alla colazione al pranzo ed alla cena dei pazienti della struttura e contemporaneamente provvedere alle incombenze relative ai bagni, alle cucine e alla preparazione per la notte dei pazienti;
f) che, dopo diversi mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro, con PEC del 20.10.2018, la società resistente è stata diffidata al pagamento delle ancora dovute spettanze di fine rapporto, differenze retributive sulle ore effettivamente lavorate e delle ore di lavoro straordinario diurno, notturno, domenicale e festivo svolto dall'1.8.2013 al
4.7.2018; g) che la società ha inviato un bonifico pari ad € 1.845,31 che veniva accettato quale acconto sulla maggiore somma dovuta a titolo di TFR;
g) che la ricorrente ha diritto alla regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale nella misura dovuta presso gli Istituti competenti avendo lavorato full time dall'1.8.2013 al 4.7.2018.
Parte ricorrente, rilevando di aver diritto al pagamento delle differenze retributive tra full time (38 ore) e part time (25 ore) per complessivi € 24.390,87, del TFR dovuto, pari ad € 2.107,93, dell'indebita trattenuta per mancato preavviso, pari ad € 422,15, del lavoro straordinario per complessivi € 23.122,84 e dell'indennità per lavoro notturno (per € 7.938,27), festivo e domenicale
(per € 3.500,00), ha quindi formulato le seguenti conclusioni: “accertare e dichiarare che fra la sig.ra
e la società in persona del Presidente e legale Parte_1 Controparte_3
rappresentante p.t. sig. Dott. P.I: 04 10 33 40 875 - PEC: CP_2
è intercorso un rapporto di lavoro di natura subordinata full time Email_1
dall'1.08.2013, senza soluzione di continuità, al 04.07.2018; per l'effetto, condannare la società cooperativa P.I: 04 10 33 40 875 - PEC: in persona CP_1 Email_1 del Presidente e legale rappresentante pt sig. dott. , al pagamento della CP_2
complessiva somma di Euro 61.482,063 ( al lordo) per i titoli di cui in motivazione o quale altra somma maggiore o minore sarà determinata anche a mezzo C.T.U., oltre interessi maturati e maturandi dalle singole scadenze al soddisfo, nonché somma aggiuntiva per rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT;
condannare, altresì, la in persona del Controparte_3
Presidente e legale rappresentante pt sig. dott. al pagamento delle spese e CP_2
compensi del procedimento da distrarre a favore dei sottoscritti procuratori avv. Giovanni
MANGANO e avv. Maria A. MAZZA ai sensi dell'art.93 c.p.c.”.
Fissata l'udienza per il giorno 24.9.2020, si è tempestivamente costituita, con memoria depositata il
14.9.2020, contestando i fatti dedotti in ricorso e chiedendone il rigetto, Controparte_1
con condanna della ricorrente alle spese processuali.
In particolare, la resistente ha rilevato: 1) che la ricorrente è stata assunta il 4.11.2013 con un contratto part-time di 25 ore settimanali e ha prestato servizio per le ore indicate nei prospetti paga, come tutti gli altri dipendenti nei turni di lavoro praticati nella struttura della cooperativa: dalle 8:00 alle
12:00 oppure dalle 11:00 alle 15:00 oppure dalle 15:00 alle 19:00, per sei giorni la settimana, senza mai effettuare turni di notte e fruendo delle ferie;
2) che ha di fatto prestato servizio fino al
22.12.2017, in quanto successivamente, dal 23.12.2017 al 7.1.2018, è stata assente per malattia, ha poi goduto di 11 giorni di ferie fino al 19.1.2018 e, successivamente, ha chiesto ed ottenuto un congedo straordinario fino a tutto il 30.6.2018; il 2 e il 3 luglio ha goduto di 2 giorni di ferie ed il 4 luglio non si è presentata al lavoro, comunicando le proprie dimissioni per motivi personali, senza alcun accordo o preavviso, ragion per cui è stato trattenuto l'importo della retribuzione per periodo di mancato preavviso;
3) che è stata sempre retribuita come da prospetti paga e le sono state corrisposte, sebbene con un ritardo di circa tre mesi dalla cessazione del rapporto di lavoro, le competenze di fine rapporto;
4) che non è stato affisso in pubblico alcun turno di lavoro.
Istruita la causa a mezzo produzioni documentali e prove orali, l'udienza del 20.2.2024 è stata sostituita dal deposito di note ex art. 127 ter c.p.c. e, alla luce delle conclusioni formulate come in atti, la causa viene decisa come segue.
Preliminarmente occorre precisare che non si è ritenuta sussistente un'ipotesi di litisconsorzio CP_ necessario con l'
Infatti, la ricorrente, nel corpo dell'atto introduttivo ha soltanto dedotto: “Si rileva, tra l'altro, che la ricorrente ha diritto alla regolarizzazione della posizione assicurativa e previdenziale nella misura dovuta presso gli Istituti competenti per l'intero periodo lavorato avendo lavorato quale lavoratrice full time, per il quale il presente atto costituisce formale messa in mora”. A tale deduzione, tuttavia, non è seguita in ricorso (tanto nel petitum, quanto nel corpo dell'atto) alcuna domanda di condanna della resistente al pagamento di contributi omessi nei confronti dell'ente previdenziale.
Ciò premesso, va osservato che, in base al principio di ripartizione dell'onere probatorio ex art. 1218
c.c., grava sul creditore l'onere di provare la sussistenza del contratto da cui sorge il diritto e di allegare l'inadempimento del debitore, mentre spetta a quest'ultimo l'onere di provare il corretto adempimento o il mancato adempimento per causa a sé non imputabile (Cass. S.U. n. 13533/2001).
Ciò comporta che, con specifico riferimento alle pretese creditorie de quibus, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con la parte resistente e che tale rapporto si è svolto con modalità tali da far sorgere i crediti oggetto di domanda.
Parte ricorrente ha innanzitutto dedotto che il rapporto di lavoro tra le parti è iniziato l'1.8.2013, circostanza contestata dalla resistente, la quale afferma che il rapporto è iniziato il 4.11.2013, come previsto dal contratto.
Sul punto, nessuno dei testi escussi ha confermato la deduzione di parte ricorrente, atteso che i testi e si sono limitati a dichiarare che la ha iniziato a lavorare “prima del Tes_1 Tes_2 Pt_1
2014”, senza saper precisare quando;
il teste ha dichiarato che il rapporto è iniziato a Parte_2
novembre 2013, così come riferito anche dal teste . Tes_3
La ricorrente ha inoltre dedotto che, pur essendo stata assunta con contratto a tempo indeterminato e part time al 65,78 %, per circa 24/25 ore settimanali, di fatto ha lavorato, sin dall'inizio del rapporto, tutti i giorni, fruendo di un giorno di riposo settimanale, con turni di 8/10 ore diurni e almeno 2 turni notturni la settimana di oltre 12 ore e, in particolare, di aver lavorato dall'1.8.2013 al luglio 2015, per almeno 4 o 5 notti la settimana, dalle ore 18:30 alle ore 7:30-8:00 della mattina successiva e, dal mese di agosto 2015 alla cessazione del rapporto, per circa 50/52 ore settimanali.
Al riguardo, va innanzitutto rilevato che non può riconoscersi alcun valore probatorio ai documenti di cui al n. 7 dell'indice della produzione documentale del ricorrente, denominati “Foto turni orario di lavoro”.
Infatti, tali documenti non soltanto risultano depositati in formato cartaceo e non in via telematica, ma soprattutto si risolvono in mere foto di schermate di pagine Word (in formato, quindi, modificabile da chiunque), prive di qualsiasi sottoscrizione, timbro o altro elemento da cui desumere una riferibilità certa alla resistente. Inoltre, neppure dalle dichiarazioni rese dai testi escussi le predette deduzioni hanno ricevuto adeguato riscontro probatorio.
Infatti, se il teste ha confermato i fatti indicati in ricorso (“dal 31.7.2015 fino a quando Tes_1
ha cessato il rapporto di lavoro la signora ha lavorato tutti i giorni anche domeniche e Pt_1
festivi, con un giorno di riposo settimanale notturno e i turni erano i seguenti: o dalle ore 6.00 alle ore 15.00 o dalle ore 13.00 alle 20.30 o il turno di mezzo che andava dalle 9.30 alle ore 19.00. […] È vero che la signora , durante il proprio turno di lavoro come ogni OSA, operava da sola, Pt_1
tranne che durante il periodo della colazione, del pranzo e della cena, durante i quali era supportata da un altro operatore e ciò accadeva a cambio turno. […] È vero che la signora si occupava Pt_1
dei pazienti ricoverati presso le strutture fornendo assistenza diretta a 12/13 ospiti che vi alloggiavano, e faceva fare la doccia, cambiava il pannolone a chi lo portava, li aiutava a vestirsi e a lavarsi, a fare colazione, pranzo e cena, se vi era da fare una medicazione la faceva”), tale riscontro probatorio non si rinviene nelle dichiarazioni degli altri testi escussi.
In particolare, il teste di parte ricorrente, ha dichiarato di aver conosciuto Testimone_4
al lavoro (“Conosco la signora in quanto ci siamo conosciute Parte_1 Parte_1
al lavoro”), di aver iniziato a lavorare nel settembre 2015 e di aver cessato di lavorare il 30.11.2017.
Il teste, quindi, malgrado avesse conosciuto la ricorrente solo nel settembre 2015, ha riferito fatti relativi al periodo precedente, affermando che la ricorrente “ha lavorato quale OSA e fino al
31.7.2015 svolgendo solo turni notturni e precisamente 5 turni settimanali con un giorno di riposo settimanale, comprese domeniche e giorni festivi osservando il seguente orario di lavoro;
dalle 18.30 alle ore 7.30 -8.00 del mattino”. Tali dichiarazioni non possono derivare da una conoscenza diretta dei fatti da parte del teste, non avendo lo stesso, alla data del 31.7.2015, ancora iniziato a lavorare alle dipendenze della resistente, né conosciuto la , ma per averli solo indirettamente appresi Pt_1
da quest'ultima e, quindi, costituiscono mere dichiarazioni de relato actoris.
Analoghe considerazioni valgono relativamente al periodo successivo al 30.11.2017, atteso che il teste , confermando il cap. 3 (“Vero o non che dall'01.08.2015 alla cessazione del rapporto Tes_2
ha lavorato quale OSA tutti i giorni, con un giorno di riposo settimanale, comprese domeniche e giorni festivi, su tre turni diurni ed un turno settimanale notturno così articolati o turno mattina dalle ore 06.00 alle ore 15.00 o turno pomeriggio dalle ore 13.00 alle ore 20.30 o il c.d. T.M. Turno di mezzo dalle ore 09.30 alle ore 19.30 o il turno notturno dalle ore 18.30 alle ore 07.30/08.00 della mattina successiva?”), ha dichiarato: “E' vera la circostanza, dal 31.7.2015 fino a quando ha cessato il rapporto di lavoro la signora ha lavorato tutti i giorni anche domeniche e festivi, con un Pt_1 giorno di riposo settimanale notturno e i turni erano i seguenti: o dalle ore 6.00 alle ore 15.00 o dalle ore 13.00 alle 20.30 o il turno di mezzo che andava dalle 9.30 alle ore 19.00. Voglio precisare che questi erano i turni delle operatrici, mentre io facevo solo turni o di mattina o di pomeriggio, dalle ore 9.00 alle ore 14.00 o dalle ore 14.00 alle ore 19.00 mai ho fatto turni notturni”.
In relazione a tale dichiarazione, ribadendo quanto già osservato per il periodo anteriore a settembre
2015, occorre rilevare che la ha cessato di lavorare il 4.7.2018 e che il teste, che ha lavorato Pt_1
fino al 30.11.2017, ha riferito: “dopo che sono andata via io andavo a trovare la ma anche Pt_1
gli ospiti della struttura a cui mi ero affezionata”.
Pur non essendo stata precisata la frequenza con cui il teste continuava a recarsi presso la struttura,
è ragionevole ritenere che ciò sia avvenuto solo occasionalmente e certamente non in orario notturno (ciò che non avveniva neppure in costanza di rapporto, avendo il teste dichiarato di non avere mai fatto turni notturni), per cui una conoscenza così dettagliata dell'orario di lavoro della ricorrente, da parte del teste, si giustifica per averlo solo indirettamente appreso dalla stessa
. Pt_1
Le deduzioni della ricorrente non hanno trovato poi alcuna conferma nelle dichiarazioni rese dai testi e , i quali hanno riferito differenti turni ed orari osservati dalla lavoratrice. Parte_2 Tes_3
In particolare, il teste , rispondendo sul cap. 2 di cui al ricorso (“Vero o no che la ricorrente Tes_3
ha lavorato quale OSA dall'01.08.2013 al 31.07.2015 svolgendo quasi esclusivamente il turno notturno, o almeno 5 turni notturni settimanali, tutti i giorni, con un giorno di riposo settimanale, comprese domeniche e giorni festivi, osservando il seguente orario di lavoro dalle ore 18.30 alle ore
07.30/08.00 della mattina successiva?”) ha dichiarato: “Non è vero che la signora , abbia Pt_1
nel periodo novembre 2013- luglio 2015, osservato l'orario di lavoro indicato in circostanza e cioè 5 turni settimanali con un turno di riposo in quanto non esiste che si facciano tali turni, inoltre vi erano persone dedicate. Peraltro io che ero di turno di giorno la incontravo e dunque non era possibile”.
Ancora, rispondendo sul sopra riportato cap. 3, così ha risposto: “Non è vera la circostanza in quanto in primo luogo la signora non faceva i turni notturni se non in casi eccezionali, di ciò sono a Pt_1
conoscenza in quanto io mandavo le presenze alla consulente , in cui indicavo i turni di Persona_1
ogni lavoratore, in quanto ero io che svolgevo tale compito;
in secondo luogo i turni , come estensione oraria, sono differenti, normalmente di quattro o cinque ore. La signora veniva adibita a Pt_1
turni diurni e non notturni”.
Analogamente, il teste rispondendo sui predetti capp. 2 e 3, ha dichiarato: “Non è vero, in Parte_2
quanto è solamente vero che per un periodo ha fatto qualche notte, se non ricordo male nel 2014, in quanto sostituiva una notturna assente, e l'orario di lavoro era dalle ore 21.00 alle ore 6.00 e comunque noi abbiamo avuto sempre delle persone adibiti ai turni notturni. […] Non è vera la circostanza in quanto i turni sono differenti e precisamente: di mattina vi sono dei turni che iniziano alle ore 8.00 e cessano a mezzogiorno e poi vi un turno di mezzo che inizia a mezzogiorno e finisce alle ore 16.00 e poi uno pomeridiano che inizia alle ore 15.00 e finisce alle ore 19.00, il turno notturno dalle ore 21.00 alle ore 6.00 della mattina. La signora veniva adibita a turni diurni e non Pt_1
notturni. I turni venivano comunicati alla ricorrente tramite un ordine di servizio”.
La Suprema Corte ha affermato che “il lavoratore che agisca per ottenere il compenso per il lavoro straordinario ha l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro e, ove egli riconosca di aver ricevuto una retribuzione, ma ne deduca l'insufficienza, è altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto, senza che eventuali - ma non decisive - ammissioni del datore di lavoro siano idonee a determinare una inversione dell'onere della prova….” (Cass. n. 3714/2009;
Cass. n. 12434/2006).
Nella specie non possono riconoscersi al ricorrente le pretese retributive in ordine al dedotto lavoro straordinario, atteso che, all'esito della fase istruttoria del giudizio, non sono state acquisite prove tali da indurre a ritenere assolto il relativo onere probatorio.
Infine, la dedotta circostanza per cui le dimissioni volontarie sarebbero state precedute da accordo con la resistente o da un preavviso a quest'ultima non risulta aver trovato alcun riscontro probatorio nelle dichiarazioni testimoniali, con la conseguenza che la trattenuta dell'indennità di preavviso non appare ingiustificata.
Il ricorso è pertanto infondato e va rigettato.
Le spese del giudizio, tenuto conto della differente qualità delle parti e della controvertibilità delle questioni sottese, sono interamente compensate tra le parti.


P.Q.M.


Il Tribunale di Catania, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso;
compensa interamente tra le parti le spese processuali.
Catania, 11.3.2024.
Il giudice del lavoro dott. Marco A. Pennisi