REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di ROMA
Diciassettesima sezione civile – Sezione Specializzata in materia di Impresa in persona del Giudice, dott.ssa Stefania Garrisi e in composizione monocratica, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 22473 del ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2021 proposta da:
(C.F. ), in persona dell'Amministratore Unico e Controparte_1 P.IVA_1
legale rappresentante p.t. Dott. (C.F. ), rappresentata e Controparte_2 C.F._1
difesa dal Prof. Avv. Francesco greco e dal prof. Avv. Giuseppe Greco ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Santa Caterina da Siena n. 46.
ATTRICE
E
(C.F. ), in persona del Controparte_3 P.IVA_2
Presidente Dott. rappresentata e difesa dall'Avv. Giuseppe Mattei (CF Controparte_4
ed elettivamente domiciliata presso e nello studio di quest'ultimo, in C.F._2
Roma via Orazio n. 31.
CONVENUTO
OGGETTO: legittimità dell'escussione di garanzia prestata in contratto di appalto pubblico
CONCLUSIONI: come da note depositate per l'udienza del 18/6/2025 tenutasi “mediante lo scambio e il deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni” come previsto dall'art. 127 ter c.p.c.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
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Con atto di citazione regolarmente notificato la ha convenuto, Controparte_1
innanzi a questo Tribunale, la lamentando Controparte_3
CP_ l'illegittimità dell'escussione da parte dell' della somma di euro 3.747.350,00. Tale ammontare di danaro rappresentava la cauzione definitiva in relazione al contratto di servizi CP_ stipulato con l' in data 23.07.2008 ai sensi dell'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006. La garanzia è stata prestata al fine di assicurare l'adempimento di tutti gli obblighi contrattuali assunti dalla derivanti da un contratto di appalto di servizi di archiviazione, Controparte_1
custodia e gestione di documentazione del valore di € 74.945.000,99. CP_ In data 09.08.2019, l' ha adottato la determinazione n. RS30/504/2019, con la quale ha disposto la risoluzione amministrativa del suddetto contratto di appalto e l'incameramento della cauzione definitiva, costituita dalla fideiussione bancaria sopra indicata. Tale provvedimento è stato contestato dalla Società, la quale ha altresì proposto un ricorso ex art. 700 c.p.c. innanzi alla Sezione Specializzata delle Imprese. Siffatto iter giudiziale si è concluso con ordinanza di rigetto, emessa in data 30.11.2020.
Frattanto, in via stragiudiziale, la ha diffidato la Controparte_1 CP_6
intimandole di non soddisfare la richiesta di incameramento della cauzione. Sennonché, in un CP_ primo tempo la Banca ha effettuato in favore dell' un bonifico per una somma corrispondente al massimale garantito con la polizza fideiussoria;
in un secondo momento, dopo aver comunicato alla Società di aver operato la compensazione sulla base dei rapporti di debito- credito esistenti con la medesima, ha sostenuto che il residuo ancora dovutole ammontasse ad euro 2.975.250,00. Tale importo è stato poi recuperato dalla mediante ulteriori CP_3
operazioni di compensazione sui conti correnti dei soci della ( Controparte_1 Pt_1
e ) e dalla vendita dei titoli, costituiti in pegno a garanzia dell'apertura di
[...] Parte_2
credito concessa alla Parte_3
Sulla base di queste premesse, la Società ha sostenuto l'illegittimità dell'escussione sotto una molteplicità di profili. Con In primo luogo, è stata lamentata la nullità della fideiussione n. 109/2009 della per violazione dell'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006. Difatti, il contratto di garanzia contrasterebbe con la sopracitata disposizione, che ha natura di norma imperativa. La patologia negoziale
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discenderebbe dalla mancata previsione dello svincolo automatico della cauzione a misura dell'avanzamento dell'esecuzione. Pertanto, la Banca non avrebbe potuto dare seguito alla CP_ richiesta dell' di escussione della fideiussione per l'intero importo garantito, essendo perfettamente a conoscenza del fatto che l'inadempimento non concerneva l'esecuzione del contratto. Ad avviso di parte attrice, sarebbe infatti irrilevante l'inadempimento degli obblighi restitutori da parte della Società, in quanto i medesimi sono stati successivi alla cessazione del vincolo contrattuale. Sicché, stante lo svincolo ex lege della cauzione versata “a misura dell'avanzamento dell'esecuzione”, senza necessità del benestare dell'Istituto committente, il quale aveva pagato tutte le fatture emesse dalla società, la non poteva dare seguito alla CP_3
richiesta di escussione. L'abusività dell'incameramento della cauzione avrebbe pertanto reso illegittimo il pagamento in favore dell'istituto effettuato dalla banca, con conseguente nullità del recupero delle somme operato con le indicate operazioni di compensazione.
In secondo luogo, parte attrice ha sostenuto l'illegittimità dell'escussione, avvenuta mediante una serie di operazioni di compensazione sui conti correnti della Controparte_1
in palese violazione dell'art. 1853 c.c. e dei principi generali di correttezza e buona fede.
[...]
L'impostazione argomentativa della Società attrice si impernia sull'affermazione secondo la quale il credito difettasse dei presupposti di certezza, liquidità ed esigibilità. Difatti, nell'atto di citazione si legge che tale credito non sarebbe stato né certo (in quanto oggetto di contestazione) né esigibile (perché, per operare la compensazione la banca ha provveduto a revocare un'apertura di credito in conto corrente senza preavviso, in violazione dell'art. 1845
c.c.).
Viene altresì evidenziato che l'art. 1853 c.c. richiede che i conti sui quali vengono operate le compensazioni debbono essere intestati ai medesimi soggetti. La Banca, infatti, ha compensato un debito risultante da un conto della con il saldo attivo dei Controparte_1
conti dei garanti del regresso, nonché con lo smobilizzo dei titoli ad essa intestati.
Un'ulteriore doglianza di parte attrice si appunta sulla mancata effettuazione del collaudo nel termine di cui all'art. 141, del d.lgs. n. 163/2006. Difatti, la garanzia si sarebbe già estinta per la mancata effettuazione del collaudo da parte dell'istituto committente nel termine di sei mesi
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previsto dall'art. 141 del d.lgs. n. 163/2006. Ne sarebbe pertanto conseguita la natura indebita CP_ del pagamento effettuato dalla Banca in favore dell'
Si è costituita in giudizio in giudizio la Controparte_7
che ha formulato una serie di eccezioni ed ha resistito al merito della domanda
[...]
chiedendone il rigetto.
È stato infatti evidenziato come, successivamente all'invio della PEC del 02.12.2019, con la Con quale era stata sollecitata l'escussione della fideiussione, la abbia segnalato la mancata comunicazione in merito all'esito del tentativo di bonario componimento ed evidenziando di aver avuto notizia che era stata avviata procedura cautelare d'urgenza, al fine di inibire e/o sospendere l'escussione della fideiussione. Parte convenuta evidenzia come, sebbene la fideiussione rilasciata fosse a “prima richiesta” e “senza bisogno di prova documentale o meno, CP_ circa le inadempienze della e l' sollecitasse l'incameramento della Controparte_1
cauzione, avesse ritenuto di soprassedere momentaneamente al pagamento in attesa della pronuncia dell'autorità giudiziaria. Con PEC del 10/12/2019, l'istituto ha nuovamente sollecitato il pagamento, minacciando di intraprendere vie legali in danno della Banca;
quest'ultima, pertanto, ha chiesto alla e ai fideiussori di costituire presso l'agenzia un Controparte_1
deposito vincolato. Un'ulteriore comunicazione PEC è stata trasmessa il 23/12/2019, sollecitando nuovamente l'escussione e minacciando azioni giudiziarie e segnalazioni alla Con competente Autorità di vigilanza. Nonostante ciò, la aveva nuovamente deciso di attendere l'esito del ricorso cautelare: tale iter processuale, avendo ritenuto insussistente e indimostrato il periculum in mora, si concludeva con un provvedimento di rigetto. Sicché, in data 23.01.2020, in mancanza di un provvedimento giudiziario che giustificasse il mancato pagamento della fideiussione da parte della Banca ed essendo pendente la spada di Damocle di un processo, parte convenuta ha provveduto al pagamento dell'importo garantito di euro 3.747.250,00.
Parte convenuta ha evidenziato come non potesse sottrarsi al pagamento della fideiussione, senza esporsi ad azioni giudiziarie e risarcitorie.
Nel dettaglio, in primo luogo, sulla nullità della fideiussione n. 109/2009, viene sostenuto che la tesi sia in realtà priva di pregio giuridico. Viene infatti evidenziato il contenuto del regolamento contrattuale, in cui si legge che “la “ si dichiara sin da ora tenuta, escluso CP_3
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ogni beneficio di preventiva escussione ed a semplice richiesta di codesto Istituto, senza bisogno di prova documentale o meno, circa le inadempienze della a versare Controparte_1
prontamente a codesto Istituto l'importo che esso indicherà”. Viene poi sottolineato come lo svincolo della garanzia fosse ancorato alla consegna all'istituto garante degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, attestanti l'avvenuta esecuzione. Sennonché, nessun documento di tal natura sarebbe stato consegnato.
In secondo luogo, con specifico riguardo all'asserita abusività dell'escussione della Con fideiussione, la sostiene che la garanzia dalla medesima prestata non potrebbe essere incasellata quale fideiussione: rappresenterebbe bensì una forma di garanzia autonoma. Infatti, Con CP_ si legge nel contratto che la si è obbligata a pagare all' “…escluso ogni beneficio di preventiva escussione, e a semplice richiesta di codesto , senza bisogno di prova CP_8
documentale o meno…”. E parte attrice non ha fornito alcun elemento dal quale possa trarsi la CP_ condotta abusiva o fraudolenta della beneficiaria
Inoltre, viene analizzato il profilo concernente la pretesa illegittimità della compensazione.
Trattasi di facoltà che era stata espressamente preveduta dalle parti all'interno del regolamento contrattuale. A nulla vale pertanto il richiamo fatto da controparte circa la propria opposizione alla compensazione, in quanto la sentenza richiamata dagli attori, interpretativa dell'articolo
1853 c.c., si riferisce al diverso caso in cui non sia stato inserito nel contratto il cd. Patto di compensazione ma si sia fatto esclusivo riferimento alla norma generale.
Quanto poi alla pretesa estinzione della garanzia per mancata effettuazione del collaudo, parte convenuto ha sostenuto l'infondatezza di tale doglianza. Infatti, vengono sottolineati alcuni profili critici: non può essere imputata alla una presunta mancata attività da parte CP_3
CP_ dell' la garanzia era generica e concerneva l'esatto e integrale adempimento degli obblighi contrattuali e il risarcimento dei danni derivanti dall'inadempimento degli obblighi;
la non CP_3
poteva opporre eccezioni di merito proprie del rapporto principale nei confronti del creditore beneficiario. CP_ È stata poi da ultimo sostenuta l'esigenza di chiamare in causa l' unico soggetto in ipotesi responsabile di eventuali vizi o di qualsivoglia irregolarità nell'escussione della garanzia fideiussoria.
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Respinte le istanze istruttorie delle parti, all'udienza del 29 febbraio 2024, è stato disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 18/06/2025. Così, in tale udienza, la causa veniva trattenuta per la decisione con l'assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
La depositando comparsa conclusionale, ha rielaborato le proprie Controparte_1
argomentazioni.
È stata altresì sostenuta la natura meramente accessoria della garanzia prestata. Trattasi di profilo che si evince dal complesso delle motivazioni poste a fondamento dell'atto di citazione, ma non affermato esplicitamente.
Inoltre, è stata affermata l'insussistenza di inadempimenti imputabili alla Controparte_1
CP_ e la nullità della determina con cui l' ha risolto il contratto. Non solo mancherebbe
[...]
qualsiasi prova in ordine all'asserito danno economico, ma ancor prima le lamentate disfunzioni non potrebbero comunque integrare quella gravità dell'inadempimento richiesta per la risoluzione.
Dopodiché, vengono riproposte le doglianze già adeguatamente argomentate nell'atto di citazione, affermando la nullità della fideiussione per violazione del terzo comma dell'art. 113 del d.lgs. n. 163/2006, l'estinzione della garanzia e l'inoperatività della medesima.
Parte convenuta ha sostanzialmente riproposto le argomentazioni prospettate con la comparsa di costituzione.
Quanto all'assenza del requisito della certezza del credito, è stato affermato come la CP_ contestazione del rapporto sottostante (intercorrente tra e non Controparte_1
rende incerto il credito di regresso della Banca.
Nel merito, la domanda è infondata.
Il primo profilo da chiarire concerne la natura della garanzia prestata.
Sul punto va premesso che la polizza fideiussoria nell'ambito dei contratti pubblici rappresenta di regola una garanzia atipica.
L'impresa che partecipa ad una gara pubblica, infatti, oltre a dover dimostrare di possedere i requisiti di idoneità professionale, la capacità tecnica e quelle economica e
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finanziaria, è anche tenuta a versare una cauzione, che può essere presentata tramite fideiussione bancaria o assicurativa.
In proposito, le parti hanno ampiamente dibattuto, disquisendo in ordine alla natura autonoma o accessoria del contratto di garanzia oggetto del giudizio.
Preme innanzitutto rammentare come non vi sia un'incompatibilità ontologica tra il contratto di fideiussione e alcune delle clausole che sono inserite nel regolamento negoziale di specie. Difatti, la giurisprudenza è granitica nel sostenere che “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni", in quanto incompatibile con il principio di accessorietà, è idonea a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto al complessivo contenuto della convenzione negoziale, sicché, pur in presenza della clausola predetta, il giudice
è sempre tenuto a valutarla alla luce della lettura dell'intero contratto, ai fini dell'interpretazione della volontà delle parti”. (Cass. Sez. 1, n. 14945 del 04/06/2025 – Rv
675208 - 01). In altri termini, la presenza nell'accordo di una clausola "a prima richiesta" non assume carattere decisivo, dovendosi in ogni caso “accertare la relazione causale in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia, a tal fine trovando applicazione gli ordinari strumenti interpretativi nella disponibilità del giudice” (Cass., Sez. 1 n.
31105/2024 - Rv. 673224 - 01).
, nel caso di specie, è assolutamente indubbio che il regolamento negoziale debba CP_9
essere incasellato nella categoria del contratto autonomo di garanzia. Nel contratto si legge infatti puntualmente che “questa si dichiara sin da ora tenuta, escluso ogni beneficio di CP_3
preventiva escussione e a semplice richiesta di codesto istituto, senza bisogno di prova documentale o meno, circa le inadempienze della a versare Controparte_1
prontamente a codesto Istituto l'importo che esso indicherà, fino alla concorrenza della somma innanzi indicata”.
La clausola in esame presenta elementi univoci idonei a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia e non come fideiussione. Difatti si evince chiaramente la volontà di attribuire al garante un'obbligazione autonoma, svincolata dal rapporto principale.
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L'esclusione del beneficio di preventiva escussione e la previsione del pagamento “a prima richiesta” e “senza necessità di prova” delineano un impegno del garante che non è subordinato all'accertamento dell'inadempimento del debitore principale, ma che sorge in via diretta e immediata a semplice domanda del beneficiario. Tali caratteristiche sono incompatibili con la struttura accessoria tipica della fideiussione, nella quale l'obbligazione del garante è dipendente e subordinata rispetto a quella del debitore garantito.
Inoltre, la formulazione letterale della clausola evidenzia che la assume un impegno CP_3
di pagamento autonomo, volto a garantire un risultato economico (l'adempimento dell'obbligazione principale) piuttosto che il comportamento del debitore.
Tale qualificazione trova conferma anche nel fatto che non vi sono, nel testo contrattuale, ulteriori elementi idonei a far ritenere che le parti abbiano inteso instaurare un rapporto di garanzia accessoria;
il contratto, pertanto, deve essere interpretato nel senso della sua autonomia funzionale rispetto al rapporto garantito.
Sicché, l'obbligazione assunta dalla va qualificata come obbligazione autonoma di CP_3
garanzia, la quale comporta, per il garante, l'impossibilità di opporre al beneficiario le eccezioni relative al rapporto principale.
Preme altresì sottolineare l'assoluta irrilevanza del fatto che le parti parlano testualmente di “fideiussione”. È infatti coerente l'impostazione giurisprudenziale secondo la quale: “A norma dell'art. 1362 c.c., il dato testuale del contratto, pur importante, non può essere ritenuto decisivo ai fini della ricostruzione della volontà delle parti, giacché il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito solo al termine del processo interpretativo, che non può arrestarsi al tenore letterale delle parole, ma deve considerare tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legislatore, anche quando le espressioni appaiano di per sé chiare, atteso che un'espressione "prima facie" chiara può non risultare più tale se collegata ad altre espressioni contenute nella stessa dichiarazione o posta in relazione al comportamento complessivo delle parti;
ne consegue che l'interpretazione del contratto, da un punto di vista logico, è un percorso circolare che impone all'interprete, dopo aver compiuto l'esegesi del testo, di ricostruire in base ad essa l'intenzione delle parti e quindi di verificare se quest'ultima sia coerente con le restanti disposizioni del contratto e con la condotta delle parti
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medesime. (In applicazione del suddetto principio, la S.C. ha ritenuto corretta la qualificazione, alla stregua di contratto autonomo di garanzia, della polizza cauzionale assunta da una banca a garanzia dell'esecuzione delle opere di urbanizzazione da parte di una società espressamente qualificata come concessionaria di un pubblico servizio, valorizzando l'elemento della natura infungibile della prestazione principale, ad onta della definizione formale del contratto stesso come fideiussione)” (Cass., ord. N. 32786/2022).
Ciò posto, una volta qualificata la polizza in esame come contratto autonomo di garanzia possono essere enunciate le caratteristiche principali del contratto autonomo di garanzia, e alle sue differenze rispetto alla fideiussione, richiamando quanto espresso dalla Corte di Cassazione
a Sezioni Unite: “il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore” (Cass. Sez. Un. Sent. n. 3947 del 18/02/2010). È stato ulteriormente ribadito che: “Il contratto autonomo di garanzia reca come connotato fondamentale l'assenza di accessorietà dell'obbligazione del garante rispetto a quella dell'ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta non al
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pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore;
ne consegue, pertanto, una generale inapplicabilità a tale contratto del disposto dell'art. 1957 c.c., salvo diversa specifica pattuizione intercorsa tra le parti, purché compatibile con le restanti clausole contrattuali”(Cass. n. 7883 del 28/03/2017).
In base ai principi suddetti e, in particolare, alla peculiare natura del contratto autonomo di garanzia l'escussione della garanzia non può ritenersi illegittima e non può configurarsi alcun Con inadempimento in capo alla garante che, obbligata a pagare a prima richiesta, non avrebbe potuto avanzare alcuna eccezione nei confronti della stazione appaltante in ragione dell'indipendenza della garanzia prestata rispetto all'andamento dell'appalto sottostante.
Un'ulteriore conseguenza della qualificazione del contratto in esame come contratto autonomo di garanzia è rappresentata dalla possibilità per il debitore principale di proporre, per evitare l'escussione o a seguito di un'escussione asseritamente illegittima, l'exceptio doli generalis seu presentis.
Riguardo all'exceptio doli generalis avanzata nel caso in esame da parte opponente si osserva quanto segue.
In via generale, sul punto va rilevato che conformemente alla giurisprudenza prevalente, nel contratto autonomo di garanzia (come quello in esame) l'inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale, in deroga all'art. 1945 c.c., trova un limite ove venga sollevata la cd. exceptio doli generalis seu presentis, basata sull'evidenza certa del venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per altra causale, purché il debitore (o il garante) alleghi non circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un'eccezione che potrebbe opporre al creditore, ma faccia valere “ … - sussistendone prova liquida ed incontrovertibile - la condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole
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aspettativa altrui” (cfr. Cass. Civ., sez. I, 21/06/2018, n.16345; l'orientamento è pacifico anche nella giurisprudenza di merito, anche di questo Tribunale, cfr. ex multiis, Tribunale Roma sez.
XVII, 14/10/2019, n. 19633, Tribunale Ancona, sez. II, 06/11/2019, n. 1882; da ultimo Cass. Civ.,
30269/23).
Laddove si invochi l'"exceptio doli" e quindi l'escussione abusiva o fraudolenta, è necessario fare valere la c.d. prova liquida della “condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui” (cfr. Cass. Civ., sez. I, 21/06/2018, n.16345);
Il garante può dunque legittimamente rifiutare il pagamento (e il debitore può chiedere l'inibitoria dell'escussione, come nel caso di specie) solo quando esistano prove evidenti (le c.d. prove liquide) del carattere fraudolento, o anche solo abusivo, della richiesta di pagamento avanzata dal beneficiario della garanzia, appunto facendo valere l'exceptio doli e quindi comportamenti contrari alla buona fede e correttezza contrattuale.
Analizzando i principi giuridici sopra compendiati ne costituisce logico corollario, con riferimento all'onere della prova che: la dimostrazione dell'abusività della richiesta di escussione grava sul soggetto che intenda giovarsi dell'exceptio doli (debitore principale o garante), il quale dovrà dar prova certa, evidente ed incontestabile che l'escussione sia stata effettuata in modo fraudolento, secondo i criteri indicati dalla giurisprudenza;

l'abusività della richiesta di escussione deve risultare documentalmente e quindi
“l'esistenza della frode e/o dell'abuso, … non potendo essere presunti o fumosi, necessitano, di contro, di una allegazione documentale” (cfr. Cass. civ., III sez., 15 maggio 2019, n. 12884; Cass. civ., n. 16345/18, cit.); il beneficiario - creditore è esonerato dal provare, nel momento della richiesta di escussione, l'effettivo stato di insoddisfazione del credito garantito e quindi l'eventuale
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inadempimento del debitore principale. Al riguardo, si è affermato che “diversamente dalla fideiussione, l'impegno del garante è di estensione tale da consentire al creditore principale di soddisfarsi in via di autotutela, cioè di realizzare il suo credito sui beni oggetto della garanzia
(seppur non tramite l'incameramento della cauzione ma) mediante un atto unilaterale costituito da una richiesta della somma assicurata (in caso di inserimento della clausola “a semplice” o
“prima richiesta”), all'esito di un accertamento unilaterale ed insindacabile dello stesso creditore in ordine alla ricorrenza delle condizioni previste per l'escussione” (Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3947); il debitore e il garante che agiscano per paralizzare l'escussione per soddisfare l'onere della dimostrazione della natura fraudolenta od abusiva della richiesta di escussione della garanzia, dovranno dare dimostrazione dell'esatto adempimento del debitore (cfr. Cassazione civile sez. III, 21/04/1999, n. 3964).
I principi giuridici sopra compendiati devono contemperarsi con l'esigenza di evitare escussioni strumentali: se dunque grava su chi la invochi l'onere della dimostrazione dell'exceptio doli è anche vero che il creditore, che pure non è onerato dell'allegazione e della prova dell'inadempimento deve, prima di escutere la garanzia e al fine di osservare i canoni generali di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto, avere prove evidenti dell'inadempimento del debitore e dunque procedere all'escussione solo se in possesso di tale evidenze, dovendosi considerare all'uopo tutte le circostanze del caso concreto compreso il termine di scadenza della stessa garanzia.
Così delimitata la cognizione dell'odierno procedimento preme ribadire che è del tutto fisiologico che l'escussione di una garanzia a prima richiesta possa risultare legittima ancorchè
l'indagine afferente il rapporto garantito possa portare al riconoscimento totale o parziale delle ragioni del debitore e comunque l'escussione opera a prescindere da tale indagine senza che vi sia l'onere per lo stesso di allegare o provare l'inadempimento del debitore: infatti “ … deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull'inadempimento dell'obbligazione principale, l'onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale;
è invece il garante che per escludere la propria
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responsabilità deve fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento da parte del garantito (cfr. Cassazione civile sez. III, 21/04/1999, n. 3964).
Diversamente opinando ogni pagamento a prima richiesta dovrebbe essere preceduto da un esame approfondito del titolo che il creditore vanta nei confronti del debitore, il che non è logico e contrario alla stessa natura della garanzia autonoma che consente di traslare sul garante (soggetto che solitamente è “istituzionalmente” solvibile) il rischio economico connesso all'inadempimento contrattuale – sia esso colpevole o incolpevole – del debitore principale e che garantisce che il creditore possa vedersi corrispondere in tempi certi e rapidi il pagamento della garanzia autonoma senza dovere attendere la soluzione definitiva di eventuali controversie sorte con il debitore principale ed afferenti al rapporto principale.
Facendo applicazione di tali principi al caso in esame va rilevato che, da quanto allegato da parte opponente ed emerso nel corso del processo, non può essere ravvisata alcuna condotta fraudolenta né da parte dell' né da parte della garante posto che quest'ultima a CP_8 CP_3
fronte dell'allegato inadempimento del debitore principale ha provveduto al pagamento della garanzia a prima richiesta, previa comunicazione al debitore, secondo quanto stabilito dalla polizza fideiussoria.
A fronte del comunicato inadempimento del debitore per la scadenza del termine di Con consegna della commessa la avrebbe dovuto bloccare il pagamento solo di fronte alla dimostrazione di un comportamento fraudolento da parte della stazione appaltante del quale, però, non vi era evidenza, né l'opponente ne aveva fornito alcuna prova liquida, non essendo sufficiente il mero anomalo andamento dell'appalto.
Parimenti irrilevante deve ritenersi la circostanza che il contratto principale fosse scaduto al momento dell'escussione o dell'esercizio della compensazione da parte della banca.
La fideiussione, infatti, era stata rilasciata con formula estensiva, avente ad oggetto la totalità delle obbligazioni derivanti dal rapporto garantito, comprese quelle sorti o esigibili anche successivamente alla scadenza formale del contratto principale, ivi incluse le obbligazioni di restituzione, di saldo o di regolarizzazione dei rapporti contabili.
Ne consegue che la garanzia non si estingue automaticamente con la cessazione del rapporto principale, ma permane sino all'integrale adempimento di tutte le obbligazioni
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nascenti o connesse al medesimo. Per giurisprudenza costante, infatti, “nell'ipotesi in cui la durata di una fideiussione sia correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale, ma al suo integrale adempimento, l'azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza previsto dall'art. 1957 c.c.” (Sez. 3 - , Ordinanza n. 26906 del 20/09/2023 -
Rv. 668905 - 01). Pertanto, non solo non era scaduto il termine per l'adempimento dell'obbligazione di garanzia, ma addirittura non opera alcun termine decadenziale.
Non condivisibile poi la doglianza relativa all'asserita nullità della garanzia per mancata previsione dello svincolo progressivo nella garanzia. Difatti, tale facoltà rappresenta un automatismo, puntualmente contemplato nel contenuto stesso della disposizione di cui all'art. 113, comma 3, d.lgs. n. 163/2006. Tale previsione sancisce però che “lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all'istituto garante, da parte dell'appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione”. Inoltre, il mancato svincolo costituisce inadempimento del garante, ove esso non sia realizzato entro il termine di quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga.
Ne deriva che l'operatività dello svincolo progressivo non necessita di alcuna specifica previsione contrattuale, trattandosi di effetto discendente direttamente dalla legge, la cui attuazione è subordinata esclusivamente alla produzione, da parte dell'appaltatore, della documentazione attestante l'avanzamento delle prestazioni.
Nel caso di specie, non risulta consegnata alcun elemento documentale, idoneo a comprovare la maturazione dei presupposti per lo svincolo, né è stata fornita prova in ordine alla presentazione degli stati di avanzamento o di documentazione analoga all'istituto garante.
Pertanto, la dedotta nullità non può essere accolta, dovendosi ritenere che la clausola di garanzia, così come formulata, sia perfettamente conforme al quadro normativo allora vigente e che il mancato svincolo non sia imputabile a difetto di previsione contrattuale, bensì alla mancata attivazione della procedura da parte dell'obbligato.
Risulta invece non condivisibile la contestazione relativa all'illegittimità della compensazione.
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Parte attrice ha innanzitutto sostenuto che tale credito non sarebbe stato certo (in quanto oggetto di contestazione). , tale affermazione risulta priva di pregio, in ragion del fatto CP_9
che ad essere oggetto di contestazione non era il rapporto di garanzia, quanto il rapporto principale. Il contenuto dell'obbligazione di garanzia era invece certo, liquido ed esigibile.
Ha altresì evidenziato come la compensazione sia stata operata con crediti che la banca vanta verso i correntisti garanti, Trattasi cioè di soggetti che, a loro volta, hanno conti correnti presso la banca e che sono garanti del garantito.
La banca fideiubente è soggetto distinto dai correntisti garanti. Essa, pertanto, in via generale non potrebbe unilateralmente compensare il proprio debito di garanzia con crediti vantati nei confronti dei correntisti, perché non sussiste identità soggettiva tra i rapporti e la compensazione è possibile solo tra le stesse parti che rivestono la qualità di debitore e creditore reciproco.
Infatti, la compensazione presuppone l'identità soggettiva dei rapporti obbligatori e non è ammissibile quando il soggetto che intende opporla agisca quale garante, poiché l'obbligazione di garanzia è autonoma rispetto al rapporto di conto corrente.
Tale doglianza va comunque disattesa. Invero, sebbene la compensazione presupponga, ai sensi dell'art. 1241 c.c., l'identità soggettiva dei rapporti obbligatori, nel caso di specie risulta che le parti abbiano espressamente convenuto la facoltà della banca di operare compensazione tra i propri debiti, anche derivanti da garanzie fideiussorie, e i crediti comunque vantati nei confronti del cliente o dei garanti, ivi comprese le somme giacenti sui rispettivi conti correnti.
Nel contratto di garanzia si legge infatti espressamente che la fideiussione garantisce “qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere verso
Codesta Banca in relazione a garanzie già prestate o che venissero prestate dallo stesso a codesta Banca nell'interesse di terzi, per le quali Vi dichiaro fin d'ora di considerarmi solidalmente obbligato nei confronti di codesta Banca e ciò indipendentemente dalla sussistenza delle condizioni stabilite dall'art. 1948 c.c.” Tale pattuizione convenzionale, liberamente assunta nell'esercizio dell'autonomia negoziale, integra una deroga pattizia al regime legale della compensazione, consentendo alla banca di avvalersi di un diritto di
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compensazione o di ritenzione contrattuale, diverso dall'istituto tipico disciplinato dagli artt.
1241 e seguenti del codice civile.
Tale clausola ha pertanto consentito alla banca di soddisfarsi legittimamente in via diretta sulle disponibilità dei correntisti garanti, nei limiti dei crediti da essa vantati.
Preme da ultimo sottolineare l'infondatezza dell'assunto secondo il quale la mancata realizzazione del collaudo dell'opera abbia comportato l'estinzione della garanzia prestata, dovendosi distinguere tra fideiussione in senso proprio e garanzia autonoma a prima richiesta.
Difatti, con specifico riguardo alla prima, la giurisprudenza è costante nel sostenere che
“quando i lavori, sebbene non integralmente ultimati, siano stati almeno parzialmente eseguiti e l'interesse creditorio sia stato, almeno in parte, soddisfatto, l'ente pubblico appaltante è tenuto ad emettere il certificato di collaudo sia pure parziale, ossia limitato alla parte dei lavori eseguiti, pena l'estinzione della polizza fideiussoria, dovendosi evitare che il garante resti vincolato ad libitum, in forza di un rapporto accessorio ormai privo del fondamento causale”
(Cass., ord. N. 33858 del 04/12/2023). La fideiussione, infatti, mantiene natura accessoria rispetto all'obbligazione principale: ne segue che, una volta esaurito il rapporto garantito, il vincolo del garante viene meno, non potendo quest'ultimo restare obbligato ad libitum in assenza di un'obbligazione principale ancora esistente.
Diversamente, qualora la garanzia prestata rivesta i connotati di una garanzia autonoma, essa si configura come un'obbligazione indipendente, avente causa propria e funzionalmente diretta ad assicurare il soddisfacimento del creditore garantito entro i limiti del massimale pattuito, a prescindere dalle vicende relativa al rapporto principale. In tal caso, il venir meno dell'obbligazione principale o il mancato collaudo non incidono automaticamente sulla permanenza della garanzia, la quale resta efficace sino alla scadenza convenzionalmente prevista o al verificarsi delle condizioni di svincolo espressamente pattuite tra le parti. Pertanto, nel caso di specie, non opera l'automatismo estintivo connesso al mancato collaudo, dovendosi ritenere che la durata e le modalità di svincolo della garanzia trovino esclusiva disciplina nel contenuto negoziale del contratto di garanzia.
La domanda va dunque rigettata.
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La condanna alle spese del procedimento, liquidate come in dispositivo secondo i parametri medi del d.m. 55/14 dello scaglione di riferimento, segue la soccombenza.


P.Q.M.


Il Tribunale di Roma, definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe, ogni diversa domanda, eccezione e deduzione disattese, così provvede:
- rigetta la domanda proposta dalla Controparte_1
- condanna la alla rifusione delle spese di giudizio sostenute da Controparte_1
che liquida in complessivi € 10.860,00 per Controparte_10
compenso professionale, oltre per spese e oltre al rimborso forfettario delle spese generali e accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2025
Il Giudice
dott.ssa Stefania Garrisi
Il presente provvedimento è stato redatto con la collaborazione del Dott. Matteo Lanna
(M.O.T. – Magistrato Ordinario in Tirocinio).
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