REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli - XI sezione civile - nella persona del Giudice dott. Ciro Caccaviello;

letto l'art. 127 ter cpc;

visto il provvedimento del 1.5.25 con il quale il G.I. disponeva trattarsi la causa mediante deposito di note scritte in luogo della discussione orale;

lette le note depositate dai procuratori;

ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 11505 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2022
TRA
Parte_1
, (P.I. con sede in Fontanarosa
[...] P.IVA_1
(AV) Piazza Cristo Re 3, in persona del legale rapp.te p.t. Sig.
(CF. ), nato Ad Avellino il Parte_1 C.F._1

9.06.1966 e (P.I con Parte_2 P.IVA_2
sede in Solofra (AV) alla via Regina Margherita snc, in persona del sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 1 legale rapp.te p.t. sig. (C.F. Controparte_1
), nato a [...] il [...] C.F._2
rappresentate e difese, in virtù di procura allegata all'atto di citazione, dall'Avv. Antonio MELUCCI (C.F. ) del foro C.F._3
di Salerno con il quale elettivamente domiciliano presso la casella postale pec: Email_1
ATTORI
E
C.F. - Controparte_2 P.IVA_3
P.IVA in persona del L.R.P.T., elettivamente P.IVA_4
domiciliata in Napoli, alla Via P. Colletta n. 12 presso lo studio dell'avv. Mario Caliendo (C.F. ) dal quale è C.F._4
rappresentata e difesa in virtù di procura allegata alla comparsa di costituzione.
CONVENUTO
MOTIVI DELLA DECISIONE
Gli attori, premesso che:
le società e costituite in Parte_1 Parte_2
ATI, hanno partecipato, diventandone aggiudicatarie, alla gara d'appalto indetta dal con bando di gara del Controparte_3
24.7.2014 per l'affidamento dei lavori di “Ampliamento e potenziamento della rete idrica comunale” con un importo a base di gara pari ad € 3.877.050,63;
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 2 tale procedura ha previsto lo svolgimento delle attività di gara attraverso l'utilizzo del sistema telematico sulla piattaforma
ASMECOMM messa a disposizione dalla centrale di Committenza
Asmel Consortile s.c.a.r.l.;
ai fini della partecipazione alla predetta gara hanno sottoscritto in data

4.8.14 un atto unilaterale d'obbligo in cui si sono obbligate a corrispondere all'Asmel Consortile S.c.a.r.l. “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1,5 % oltre iva dell'importo a base di gara”;
la predetta obbligazione ha integrato un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta, con la espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato, prima della sottoscrizione del contratto con la Stazione Appaltante;

l in esecuzione dell'atto unilaterale d'obbligo Controparte_2
sottoscritto in sede di partecipazione alla predetta gara, ha emesso la fattura n. 20 del 10.3.15, avente ad oggetto “Nostre competenze di gara e spese di pubblicazione”, per un importo di € 55.855,88;
è stato previsto nel contratto di appalto il pagamento della somma richiesta da direttamente da parte del CP_2 Controparte_3
Stazione Appaltante, in via di delegazione di pagamento per conto dell'appaltatore, con distrazione ad elle somme che avrebbero CP_2
dovuto essere corrisposte dalla Stazione Appaltante all'appaltatore in via di anticipazione;

sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 3 ad avvenuto pagamento, la ha trasmesso alla soc. CP_2 Parte_1
la fattura n. 212 del 8.10.2015 di € 55.855,88 e relativa
[...]
quietanza attestante l'integrale pagamento della somma;

deducevano che:
la richiesta di pagamento dell' è illegittima per la Controparte_2
palese violazione dell'art 23 della Costituzione e dell'art. 41 comma

2-bis del D.lgs. n. 50/2016;
ai sensi, infatti, dell'art. 23 Costituzione “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”;
con D. LGS. 19.04.2017 n. 56 è stato inserito nel Codice degli Appalti il comma 2 bis dell'art 41 secondo il quale “è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58”;
il contributo dell' nelle procedure controverse si è limitato alla CP_2
sola messa a disposizione della piattaforma telematica ed alla pubblicazione della procedura di gara, secondo le modalità indicate negli atti di gara;

l'intera procedura pubblica, comprensiva dell'indizione, della stesura degli atti di gara, della valutazione delle offerte e, infine, della consequenziale aggiudicazione è stata espletata unicamente dalla
Stazione Appaltante;

sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 4 i costi richiesti dall' all'odierno attore, pertanto, non sono altro CP_2
che i costi necessari per supportare le spese di gestione della piattaforma informatica;

le clausole in questione, pertanto, devono ritenersi nulle per violazione di legge o per difetto di causa essendo imposte in assenza di ogni controprestazione;

la somma versata, quindi, non era dovuta;

chiedeva quindi accertarsi che le attrici non erano tenute al pagamento in favore di della somma richiesta e condannarla Controparte_2
alla restituzione, con vittoria di spese ed attribuzione.
La convenuta deduceva preliminarmente che:
la domanda è carente di giurisdizione poiché parte attrice, ritenendo illegittimo il bando di gara relativamente alla parte che ha previsto come requisito di partecipazione, pena l'esclusione, la sottoscrizione di un atto unilaterale di obbligo, avrebbe dovuto impugnare il bando entro trenta giorni dalla pubblicazione ai sensi dell'art.120, commi 1 e
5, D.Lgs. n.104/2010 innanzi al GA;

nel merito che:
ha messo gratuitamente a disposizione la Controparte_2
piattaforma informatica, rispettando il dettato dell'art. 41 co 2 bis
D.lgs 50/2016;
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 5 il pagamento di un corrispettivo, a carico solo dell'impresa aggiudicataria, è stato previsto per l'erogazione dei servizi ausiliari di consulenza ed assistenza prestati alle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 3 del codice degli appalti pubblici;

deve, inoltre, applicarsi il comma 11 dell'art. 216 del codice degli appalti che prevede il rimborso, a carico dell'aggiudicatario, delle spese necessarie alla pubblicazione e gestione della gara;

chiedeva pertanto il rigetto della domanda, con vittoria di spese ed attribuzione.
Tanto premesso si osserva che la domanda è fondata.
Premettiamo un inquadramento normativo della vicenda.
Ai sensi dell'art. 37 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 le stazioni appaltanti possono procedere, direttamente ed autonomamente, all'acquisizione di forniture e servizi nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.
L'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina tali procedure, svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.
L'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta, stabilisce che
E' fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58.
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 6 L'art. 5 comma 2° del Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016, poi, prevede che Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall'aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall'aggiudicazione.
L'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, infine, dispone che Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste … I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
è, appunto, una centrale di committenza costituita in forma di CP_2
consorzio di enti locali che offre l'utilizzo della propria piattaforma telematica per la gestione, tra l'altro, delle gare di appalto in cambio di un corrispettivo pari all'1,5 % dell'importo base di gara.
Nei bandi delle gare per le quali richiede il pagamento è CP_2
inserita una clausola per cui l'aggiudicatario è tenuto a pagare “il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite, ovvero una somma pari all'1,5 % oltre iva dell'importo a base di gara.
Inoltre, la scrivente si impegna a rimborsare alla Centrale di
Committenza le spese di pubblicità obbligatoria in G.U.R.I. e su X quotidiani, ai sensi del citato comma 2 dell'art. 5 del Decreto
Ministeriale Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016”.
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 7 Il previo adempimento di tale obbligo è configurato nel bando come una condizione di ricevibilità dell'offerta il cui mancato adempimento determina l'esclusione dalla procedura.
Orbene tale onere economico non è previsto da alcuna disposizione del d.lgs. n. 50/2016 né da altra disposizione normativa e risulta addirittura vietato dall'art. 41, comma 2 bis, del d.lgs. n. 50/2016, considerato che l'attività di committenza ausiliaria prestata dalla in favore della Stazione appaltante si incentra Controparte_2
principalmente, come rilevabile dalla documentazione di gara, sulla gestione della piattaforma telematica messa a disposizione per lo svolgimento della gara.
La giurisprudenza amministrativa ha fornito più volte giustificazione di tale divieto argomentando che dalla citata disposizione, che vieta di imporre ai concorrenti e all'aggiudicatario il pagamento dei costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche, non è comunque possibile ricavare, a contrario, la facoltà di porre a carico dell'aggiudicatario il costo degli altri servizi di committenza ausiliari, acquisiti dalla Stazione appaltante sulla base di una propria specifica scelta e a proprio esclusivo vantaggio;
l'imposizione ai concorrenti e, in particolare, all'aggiudicatario di un siffatto onere si tradurrebbe in un trasferimento del costo dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione appaltante, unica richiedente e unica beneficiaria di tali servizi, senza alcun vantaggio né diretto né indiretto per i medesimi concorrenti o per l'aggiudicatario e senza che ne sia certa la possibilità di traslazione sull'Amministrazione.
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 8 La citata clausola risulta, altresì, lesiva del principio di concorrenza in quanto include nella base d'asta un costo incomprimibile, induce i partecipanti a incorporare il previsto corrispettivo nell'offerta presentata (con possibili comportamenti opportunistici) e limita la possibilità di formulare liberamente l'offerta (cfr. T.A.R. Salerno, sez.
I, 26/11/2021, n.2581; T.A.R. Salerno, sez. I, 02/01/2021, n.1).
In ogni caso alcuna prova è stata fornita della prestazione di servizi diversi ed ulteriori da parte di CP_2
eccepisce, poi, che l'attrice sarebbe decaduta dalla facoltà di CP_2
far valere l'illegittimità dell'addebito non avendo impugnato la relativa clausola del bando di concorso.
L'eccezione va respinta poiché tale clausola di esclusione è nulla per violazione dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.
Al riguardo soccorre ancora la giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione configura un'ipotesi di nullità parziale che non si estende all'intera disciplina di gara che resta confinata alla clausola in questione. La clausola nulla non impone al concorrente l'immediata impugnazione degli atti di gara recanti la clausola che, in quanto nulla, è da considerarsi non apposta. I provvedimenti successivamente adottati e applicativi della medesima clausola, mutuandone l'invalidità, sono da considerarsi illegittimi e vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche al fine di ottenerne l'annullamento per l'illegittimità
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 9 derivante dalla clausola nulla (cfr. Consiglio di Stato sez. VI,
02/01/2020, n.229.
A maggior ragione risulta invalida la clausola inserita nel bando del di che non prevede nemmeno tali specificazioni. CP_3 CP_3
Legittima, invece, è la clausola in questione nella parte in cui impone all'aggiudicatario il rimborso delle spese di pubblicità in quanto attuazione dell'art. 5, comma 2, del D.M. MIT 2 dicembre 2016.
La convenuta, però, non ha quantificato tali spese il cui importo non può nemmeno evincersi dalla documentazione prodotta in giudizio.
In definitiva la convenuta va condannata al pagamento, in favore delle attrici, della somma di € 55.855,88 oltre interessi al tasso legale dalla domanda a titolo di ripetizione dell'indebito.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come dal dispositivo ai minimi, stante il carattere seriale del giudizio, con attribuzione.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 282 c.p.c..


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da Parte_3
nei confronti di
[...] Controparte_2
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 10 con atto di citazione notificato il 22.2.21, così Controparte_2
provvede:

1. condanna la convenuta al pagamento, in favore delle attrici, della somma di € 55.855,88 oltre interessi al tasso legale dalla domanda;

2. condanna la convenuta al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in euro 7.052 per onorario ed euro 786 per spese oltre s.g., IVA e CPA con attribuzione all'avv. Antonio Melucci.
Così deciso in Napoli il 6.11.25.
IL GIUDICE
(dott. Ciro Caccaviello)
sentenza proc. n. 11505/22 r.g. pag. 11