REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Potenza - Sezione Specializzata in Materia di Impresa, in persona dei dottori:
Dott.ssa Rosa Maria VERRASTRO Presidente e relatore
Dott.ssa Giulia VOLPE Componente
Dott.ssa Rachele DUMELLA DE ROSA Componente
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al nr. 588/2024 R.G., avente ad oggetto: “appalto di opere pubbliche", vertente
TRA
P. IVA P.IVA 1 e [...] Parte 1 ^P.^IVA ^P.^IVA_2 in persona dei rispettivi legali rappresentanti Parte_2 '
p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Giovanni Bruno e Domenico Fauceglia, elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Roma come da mandato in atti;

- ATTRICI -
ED
C.F.P.IVA P.IVA_3 in persona del Controparte_1
Commissario con poteri di Direttore Generale, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Di Girolamo, Cont Dirigente dell'ufficio legale, elettivamente domiciliato presso la Sede legale dell' , ⁱn ^CP_¹ come da mandato in atti;

CONVENUTA-
Conclusioni delle parti: come in atti
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato ai sensi dell'art. 281 decies c.p.c. il 16.2.2024, in uno con il decreto di fissazione della prima udienza di trattazione,
[...]
"I conveniva in giudizio l' Controparte_1 Parte_3
domandando: accertata la mancata condizione legale consistente nell'assenza 66
[...] "
dell'autorizzazione e/o dell'accreditamento delle società ricorrenti dichiarare inefficace il contratto Controparte_2 nella qualità di impresa capogruppo concluso in data 30.1.2024 tra mandataria in raggruppamento temporaneo di impresa con La Mimosa Società Cooperativa - Onlus
Impresa Sociale e l' di CP_1 denominato Contratto di Appalto nella "
Controparte_1 forma di scrittura privata non autenticata per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare... sanitaria, farmacologica, infermieristica, riabilitativa, medico, psicologica ed aiuto infermieristico nel territorio dell'Azienda sanitaria locale di Matera... Lotto n.

2. accertata la violazione degli artt.
1418 e 1346 c.c. per le ragioni ampiamente esposte in narrativa, dichiarare la nullità assoluta del contratto contratto concluso in data 30.1.2024 t^ra Controparte_2 - nella qualità di impresa capogruppo mandataria in raggruppamento temporaneo di impresa con La Mimosa Società
Cooperativa Onlus Impresa Sociale e l' ^denominato "^ContrattoControparte_1 di Appalto nella forma di scrittura privata non autenticata per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare... sanitaria, farmacologica, infermieristica, riabilitativa, medico, psicologica ed aiuto infermieristico nel territorio dell'Azienda sanitaria locale di Matera... Lotto n. 2; con vittoria delle spese di lite".
A fondamento della domanda, le ricorrenti allegavano, in sintesi, che: l'art. 1 comma 406 lett.a) della
L. 178/2020, modificando l'art. 8 ter del D.Lgs. 502/1992, aveva esteso alla erogazione di cure domiciliari il sistema della autorizzazione e relativo accreditamento, già previsto per l'esercizio di attività sanitarie e socio sanitarie;
il successivo art. 8 quater del D.Lgs. 502/1992 prevedeva un accreditamento istituzionale, rilasciato dalla Regione alle strutture autorizzate pubbliche o private, ai professionisti, nonchè alle organizzazioni pubbliche o provate autorizzate per l'erogazione di cure domiciliari, subordinatamente alla loro rispondenza a requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale ed alla verifica positiva dell'attività svolta e dei risultati raggiunti;
in attuazione della modifica normativa, in data 4.8.2021 era formalizzata l'intesa tra il Governo le Regioni e le Province Autonome in forza del quale le Regioni avrebbero dovuto attivare nel termine di 12 mesi, il sistema di autorizzazione e di accreditamento delle organizzazioni pubbliche e private per l'erogazione di cure domiciliari;
medio tempore, la
Regione TA pubblicava gara europea per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare sanitaria, farmacologica, infermieristica riabilitativa medico, psicologica e di aiuto infermieristico nei territori delle Aziende Sanitarie di Potenza e Matera;
le ricorrenti, costituite in RTI, partecipavano utilmente alla procedura di gara, la quale presentava profili di illiceità, per violazione del sistema normativo di riferimento in materia di autorizzazione ed accreditamento;
le stesse avevano presentato a Regione TA istanza di rilascio di autorizzazione ed accreditamento;
la Regione a tanto non provvedeva, tanto che le ricorrenti erano costrette ad adire, fruttuosamente, il TAR TA avverso il silenzio rifiuto;
la Regione rimaneva inerte, anche a fronte della pronuncia del giudice amministrativo;
la prima, con DGR 360/2023, aveva reso operativo il sistema autorizzatorio per l'attività di cure domiciliari stabilendo l'obbligatorietà di esso;
nelle more, con determinazione dirigenziale dell' 1.8.2023 1'RTI diveniva aggiudicataria della gara europea, limitatamente ai Lotti 1
e 2 ed era, di conseguenza, invitata a sottoscrivere il contratto di appalto;
l'aggiudicatario rappresentava la necessità che il concreto inizio delle prestazioni avvenisse solo all'esito del rilascio Cont dell'autorizzazione dell'accreditamento; invitava l'aggiudicataria alla stipula dei contratti di appalto relativi ad i Lotti nn. 1 e 2 che, di fatto, avveniva, rispettivamente, il 24.1.2024 ed il
30.1.2024, malgrado la rappresentata carenza di autorizzazione e di accreditamento;
la decorrenza inziale del contratto stipulato il 30.1.2024 era indicato nelll'1.3.2024; i contratti prevedevano la risoluzione automatica nell'ipotesi di ritiro revoca decadenza sospensione ed annullamento delle Cont autorizzazioni di legge;
il disciplinare di gara prevedeva, inoltre, la facoltà di ^di ^recedere ^dal contratto in caso di sopravvenute disposizioni normative e/o regolamentari modificative delle modalità di accreditamento e/o di autorizzazione alle cure domiciliari.
Si costituiva in giudizio l' la quale contestava in ogni punto le Controparte_1
allegazioni attoree, eccependo che: il modello organizzativo indicato all'art. 2 del capitolato speciale di gara era alternativo rispetto a quello richiedente autorizzazione ed accreditamento della struttura affidataria dei servizi;
in particolare, detto modello era caratterizzato dalla esternalizzazione dei servizi, organizzati, diretti e controllati da strutture territoriali mettenti capo alla Controparte_1 "
riservando all'aggiudicatario la concreta esecuzione del servizio secondo le precise determinazioni aziendali;
tale sistema era alternativo rispetto a quello fondato su autorizzazione ed accreditamento in ragione dei poteri demandati all'Ente, ed in quanto le attività non ricadevano sotto il pieno controllo operativo ed imprenditoriale dell'esecutore.
A fondamento dell'assunto, la resistente indicava un precedente del Consiglio di Stato, ovvero la sentenza n. 1252 del 10.2.2021, che delineava le differenze tra “affidamento in service" del servizio,
con selezione del contraente mediante gara, ed il sistema dell'autorizzazione ed accreditamento di cui all'art. 8 ter del D.Lgs. 502/1992.
La causa era istruita, a conclusione del sub procedimento cautelare introdotto con separato ricorso di urgenza, mediante acquisizioni documentali e rimessa la stessa sul ruolo istruttorio al fine di approfondire alcuni profili preliminari;
essa era poi riservata in decisione all'udienza del 16.7.2025.
La domanda proposta dalle ricorrenti è fondata e meritevole di accoglimento e, di conseguenza, e come domandato, va dichiarata la nullità del contratto concluso tra le parti il 30.1.2024 nei limiti e per le motivazioni che di seguito si espongono.

1. La giurisdizione- la competenza – l'interesse ad agire.
Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario per la controversia in esame. Le ricorrenti domandano l'accertamento della nullità del contratto per violazione di norme imperative, e segnatamente del sistema di autorizzazione ed accreditamento di cui agli artt. 8 ter e segg. del D.Lgs. 502/1992.
Sebbene, seguendo la trama argomentativa delle ricorrenti, il medesimo profilo di illiceità caratterizzasse anche, a monte, il bando di gara, questo non impugnato, l'azione di accertamento è successiva alla conclusione della procedura di evidenza pubblica, e non involge profili di discrezionalità dell'agire amministrativo rispetto al quale l'atto impugnato costituisce atto vincolato ed obbligato.
La materia in questione, inoltre, esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come previste dall'art. 133 del D.Lg.s 104/2010, tenuto conto di come, nel caso concreto, il modello organizzativo che viene in questione è quello del contratto di appalto di servizi, preceduto da bando di gara europea. (cfr. sulla differenza tra concessione ed appalto Cass. S.U.
23155/2024)
Sul punto, appare eloquente un precedente, specifico, reso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in un'ipotesi in cui l'azione aveva ad oggetto l'accertamento della nullità di un contratto di concessione di servizi stipulato in assenza di procedura di evidenza pubblica. (cfr. Cass. SU
9682/2019)
In diverso precedente e quanto al limite temporale e provvedimentale tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria si è sostenuto che "...in tema di appalti pubblici, qualora alla deliberazione di aggiudicazione non sia seguita la stipula della convenzione tra le parti, la controversia introdotta dall'aggiudicatario per ottenere l'accertamento del preteso inadempimento della P.A. ed il risarcimento del danno appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo pur sempre ad oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonché relativi all'individuazione del contraente a seguito dell'aggiudicazione, mentre la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene operativa solo nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, che si apre con la stipula ovvero con l'inizio della esecuzione del contratto, quale alternativa allo stipula dello stesso. (cfr. SU 13191/2018 ma anche nei principi Cass.
21597/2018)
Quanto alla competenza, la causa rientra nelle competenze della Sezione Specializzata in Materia di
Imprese, giusta art. 3 comma 2 lett. f) D.Lgs. 168/2003, trattandosi di appalto di servizi di rilevanza comunitaria, affidato a società cooperativa.
Infine, e quanto all'interesse ad agire, esso va valutato in base alle allegazioni a sostegno della domanda ed alle emergenze documentali, senza tenere conto di valutazioni meramente utilitaristiche (allegate dalla resistente), connesse alla esecuzione del contratto ovvero alla protrazione del regime di proroga di precedente contratto del quale CP_2 è aggiudicataria.
Si osserva come, in via generale, l'azione di nullità di un contratto possa essere proposta da chiunque ne abbia interesse, e che il contraente privato, nel caso di specie, individua nell'atto introduttivo i rischi e le conseguenze pregiudizievoli che derivano dall'avere l'Ente programmato l'avvio della esecuzione del contratto, malgrado l'assenza, in capo alle società componenti l'RTI, di autorizzazione ed accreditamento, ritenuti requisiti indefettibili, legislativamente imposti, per l'erogazione del servizi oggetto di appalto.
In diritto, l'interesse ad agire, la cui valutazione deve essere eseguita in via preliminare, ovvero prescindendo dalla valutazione della fondatezza, nel merito, della domanda, va ritenuto sussistente, in limine litis, laddove si possa ritenere che il provvedimento giurisdizionale richiesto possa arrecare alla parte un'utilità, avuto riguardo alla lesione denunciata ed alla tutela del diritto della stessa. (ex plurimis Cass. n. 19152/2005)
Esso consiste, in sostanza, nell'esigenza della parte di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice, ovvero, in caso di azione di accertamento, nella necessità di rimuovere una incertezza obiettiva che pregiudichi il diritto delle parte. (cfr. Cass. n. 7786/2007 ma anche Cass. n.2622/1995) ⁶⁶In particolare, nelle azioni di accertamento, si è ritenuto che non sia necessario il verificarsi di una lesione attuale ed un diritto, ma sarà sufficiente che sussista uno stato di incertezza attuale ed oggettiva sulla esistenza o meno di un rapporto e sulla portata dei diritti e degli obblighi da esso derivanti." (cfr. Cass. Sez. lavoro n. 7096/2012 e quanto all'interesse in materia di nullità contrattuale
Cass. n. 7017/1994)
Le attrici, delle quali l'una, nelle more del giudizio ha ottenuto l'accreditamento, e l'altra, carente di autorizzazione ed anche di accreditamento, hanno chiaramente puntualizzato le conseguenze pregiudizievoli ( di tratta di RTI orizzontale in cui ognuna delle imprese aggiudicatarie svolge in servizi affidati cfr. costituzione in ATI allegato 19 al ricorso) cui l'espletamento delle attività di cui al contratto le espone, quotidianamente.
Sul punto, basti solo riflettere sulle conseguenze sanzionatorie, previste dalla L.R. 28/2000, dichiara applicabile con deliberazione della Regione TA n.360/2023, o alle condizioni generali facenti parte dell'accordo contrattuale a norma delle quali la ditta appaltatrice sarà direttamente 66
responsabile, civilmente e penalmente, di tutti gli eventuali danni, di qualunque natura e per qualsiasi motivo arrecati a persone o cose nell'esecuzione del servizio, restando a suo completo ed esclusivo carico qualsiasi risarcimento, anche oltre i limiti delle polizza". (cfr. art. 17" condizioni contrattuali" allegato 9 della produzione delle ricorrenti) 2. Le vicende prodromiche alla instaurazione del giudizio.
In data 25.2.2022, Regione TA pubblicava il bando “Gara Europea a procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare, sanitaria, farmacologica, infermieristica, riabilitativa, medico, psicologica e di aiuto infermieristico nel territorio delle Azienda
Sanitarie Locali di Potenza e Matera".
Le odierne ricorrenti partecipavano alla procedura di gara, che aveva quale termine finale di presentazione delle offerte il 4.4.2022, risultando aggiudicatarie, per quanto di interesse, relativamente al Lotto 2, giusta deliberazione della Regione TA n. 973 del 25.11.2023.
Le partecipanti, di seguito aggiudicatarie, sollecitavano in più riprese Regione TA - che nelle ^more ^aveva recepito l'intesa tra Governo, Regioni e Province autonome del 2021 relativa all'adozione del nuovo sistema di accreditamento per l'erogazione delle cure domiciliari - al rilascio dell' autorizzazione e dell'accreditamento, essenziale per la erogazione delle prestazioni, ricorrendo anche utilmente al TAR per sollecitare la destinataria alla evasione delle molteplici istanze prodotte a tal fine.
Dopo avere tentato inutilmente di differire la stipula del contratto, le medesime, a seguito del sollecito loro inoltrato dalla committente, lo sottoscrivevano.

3. La disciplina in tema di legittimazione dei soggetti erogatori di attività sanitarie e socio sanitarie domiciliari- Il carattere delle norme di settore- Il sistema dell'autorizzazione dell'accreditamento.
In diritto, l'art. 8 bis del D.Lgs. 502/1992 testualmente prevede che :

1. Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8- quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies ...3. La realizzazione di strutture sanitarie e l'esercizio di attività sanitarie, l'esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l'esercizio di attività sanitarie a carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui ^all'^articolo ⁸- ^ter dell'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8- quater, nonché alla و
stipulazione degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8- quinquies. La presente disposizione vale anche per le strutture e le attività socio-sanitarie".
Il successivo art. 8 ter del medesimo decreto legislativo, nel testo modificato dall'art. 1 comma 406
66 della L. 178/2020, prevede testualmente che: " 1. La realizzazione di strutture e l'esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione....2. L'autorizzazione all'esercizio di attività sanitarie è.. richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità.... e per l'erogazione di cure domiciliari ...”.
L'art. 8 quater a sua volta prevede che:

1. L'accreditamento istituzionale è rilasciato dalla regione alle strutture autorizzate, pubbliche o private ed ai professionisti che ne facciano richiesta, nonché alle organizzazioni pubbliche e private autorizzate per l'erogazione di cure domiciliari, subordinatamente alla loro rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell'attività svolta e dei risultati raggiunti. Al fine di individuare i criteri per la verifica della funzionalità rispetto alla programmazione nazionale e regionale, la regione definisce il fabbisogno di assistenza secondo le funzioni sanitarie individuate dal Piano sanitario regionale per garantire i livelli essenziali ed uniformi di assistenza, nonchè gli eventuali livelli integrativi locali e le esigenze connesse all'assistenza integrativa di cui all'art.

9. La regione provvede al rilascio dell'accreditamento ai professionisti, nonchè a tutte le strutture pubbliche ed equiparate che soddisfano le condizioni di cui al primo periodo del presente comma, alle strutture private non lucrative di cui all'art. 1, comma 18,
e alle strutture private lucrative... 7. Nel caso di richiesta di accreditamento da parte di nuove strutture o per l'avvio di nuove attività in strutture preesistenti, l'accreditamento può essere concesso in base alla qualità e ai volumi dei servizi da erogare, nonché sulla base dei risultati dell'attività eventualmente già svolta, tenuto altresì conto degli obiettivi di sicurezza delle prestazioni sanitarie e degli esiti delle attività di controllo, vigilanza e monitoraggio per la valutazione delle attività erogate in termini di qualità, sicurezza ed appropriatezza, le cui modalità sono definite con decreto del
Ministro della salute, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno
2003, n. 131...".
Va rimarcato come, in forza dell'articolo 4, comma 7-bis, del D.L. 30 dicembre 2023, n. 215, convertito con modificazioni dalla Legge 23 febbraio 2024, n. 18, come modificato dall'articolo 4, comma 7, lettera c), del D.L. 27 dicembre 2024, n. 202, convertito con modificazioni dalla Legge 21 febbraio
2025, n. 15, il termine per l'adeguamento dell'ordinamento delle regioni e delle province autonome alle disposizioni di cui al comma 7 dell'articolo 8 quater sia stato prorogato al 31 dicembre 2026, rimanendo tuttavia immutato il quadro normativo e l'obbligatorietà dell'accreditamento per i soggetti eroganti cure domiciliari, contrariamente a quanto parrebbe sostenere la resistente nei propri scritti conclusionali
"Infine, e quanto agli accordi, il successivo art. 8 quinquies prevede che:

1. Le regioni, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, e successive modificazioni, definiscono l'ambito di applicazione degli accordi contrattuali ed individuano i soggetti interessati, con specifico riferimento ai seguenti aspetti :
a) individuazione delle responsabilità riservate alla regione e di quelle attribuite alle unità sanitarie locali nella definizione degli accordi contrattuali e nella verifica del loro rispetto;

b) indirizzi per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate, con l'indicazione delle funzioni e delle attività da potenziare e da depotenziare, secondo le linee della programmazione regionale e nel rispetto delle priorità indicate dal Piano sanitario nazionale;

c) determinazione del piano delle attività relative alle alte specialità ed alla rete dei servizi di emergenza;

d) criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato, tenuto conto del volume complessivo di attività e del concorso allo stesso da parte di ciascuna struttura.....2-quater. Le regioni stipulano accordi con le fondazioni istituti di ricovero e cura a carattere scientifico e con gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico pubblici e contratti con gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico privati.... Le regioni stipulano altresi' accordi con gli istituti, enti ed ospedali... Ai predetti accordi e ai predetti contratti si applicano le disposizioni di cui al comma 2, lettere a), b), c), e) ed e-bis ...2-quinquies. In caso di mancata stipula degli accordi di cui al presente articolo, l'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8-quater delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale interessati e' sospeso".
Va a questo punto esaminata la natura delle norme di settore in materia di accreditamento.
La ricorrente sostiene che le norme, e segnatamente quelle che subordinano anche l'erogazione delle cure domiciliari ad autorizzazione ed accreditamento, abbiano carattere di norma imperativa.
La tesi appare del tutto condivisibile.
Si osserva come la resistente, in realtà, non contesti la natura imperativa e non derogabile delle norme, ma essa ritiene, in base ad una sentenza del Consiglio di Stato, che il sistema organizzativo previsto dal capitolato e dal contratto per l'erogazione delle prestazioni domiciliari, sia tale da demandare alla struttura sanitaria pubblica, certamente legittimata alla erogazione della prestazione ai cittadini, la
"titolarità" e riferibilità del servizio, con la conseguenza che alcuna norma sarebbe stata in concreto violata.
La tesi, come meglio si espliciterà, non appare condivisibile, quandanche volessero essere applicati, al modello organizzativo indicato dal bando e dal capitolato, i principi desumibili dalla più volte menzionata sentenza del Consiglio di Stato.
Come è noto, l'attività sanitaria- domiciliare o non domiciliare non rileva - impatta con un bene, la salute, dotato di copertura costituzionale, di tal che, come emerge chiaramente dalle norme esaminate, spetta alla Amministrazione l'attività preliminare di verifica della idoneità dei soggetti erogatori di prestazioni sanitarie, sotto il profilo della qualificazione ma anche della adeguatezza della organizzazione e, a valle, l'attività di controllo ex post, ivi compreso il potere sanzionatorio, del quale
è espressione anche la legge regionale n. 28/2000.
Quanto alla necessità, sia dell'autorizzazione che dell'accreditamento, ed alla differenza tra i due istituti, entrambi presupposti indefettibili, si rimarca come : "L'art. 8, d.lgs. n. 502/1992 richiede, agli artt. 8 bis, 8 ter e 8 quater, che la Regione debba rilasciare in primis all'istante l'autorizzazione alla realizzazione di strutture e all'esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie;
ottenuta l'autorizzazione,
la struttura deve chiedere alla medesima Regione l'accreditamento, che verrà rilasciato solo subordinatamente alla loro rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell'attività svolta e dei risultati raggiunti. Trattasi, dunque, di un adempimento tutt'altro che "meramente formale", atteso che presuppone una complessa attività istruttoria da parte della Regione. Ancora, per potersi procedere validamente alla contrattualizzazione, deve essere necessariamente individuato il budget per singola struttura, conformemente alle previsioni di cui all'art. 32, comma 8, 1. n. 449/1997." (cfr. TAR Roma
Sez. III n. 11528/2021)
Di tali principi sono espressione le norme sopra richiamate, che non possono non rivestire carattere di norme imperative, nel senso che l'Amministrazione può solo legittimamente statuire le regole di dettaglio del sistema, ma mai sovvertirne i principi fondamentali e consentire che soggetti non autorizzati e non accreditati eroghino ai cittadini servizi alla salute.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 113/2022, in coerenza con il ragionamento sin qui seguito ha delineato i rapporti Stato e Regioni in subiecta materia, fornendo chiare indicazioni sul carattere delle norme di sistema in precedenza descritte e sulla loro funzione di garanzia del diritto alla salute.
In alcuni passaggi della sentenza ⁿ. 113/2022, la Corte ha sostenuto, testualmente:
"...L'accreditamento postula oggi non solo una valutazione, di carattere vincolato, circa la sussistenza in capo alla struttura sanitaria dei richiesti standard di qualificazione, ma ne implica, altresì, un'altra, avente carattere discrezionale, correlata alla programmazione regionale. In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che l'accreditamento è un provvedimento di carattere non già autorizzativo, bensì abilitativo-concessorio... che si colloca a metà strada tra la concessione di servizio pubblico e l'abilitazione tecnica idoneativa (ex multis,
Consiglio di Stato, sezione terza, sentenze 18 ottobre 2021, n. 6954, 30 aprile 2020, n. 2773 e 3 febbraio 2020, n. 824). Mediante l'accreditamento le strutture autorizzate acquisiscono lo status di soggetto idoneo a erogare prestazioni e servizi sanitari per conto del SSN. L'abilitazione a fornire, in concreto, prestazioni a carico del SSN segue, invece, solo alla stipula di accordi contrattuali che, ai sensi dell'art.

8-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992, definiscono programmi di attività, con indicazione dei volumi e delle tipologie di prestazioni erogabili.... L'effetto dell'accreditamento, quindi, è quello di abilitare il singolo operatore ad erogare prestazioni sanitarie "per conto" del SSN, il che prelude all'esercizio di attività sanitarie anche "a carico" dello stesso per il tramite della stipula dei successivi accordi contrattuali...4.2.- La Regione, in qualità di amministrazione titolare del servizio pubblico di assistenza sanitaria, è il soggetto che concede l'accreditamento ed è chiamata dallo stesso art.

8-quater del d.lgs. n. 502 del 1992 a stabilire i requisiti ulteriori a quelli minimi individuati in via generale da un atto di indirizzo e di coordinamento statale... Alle Regioni sono pertanto demandate la disciplina delle modalità di accertamento e verifica sul rispetto dei requisiti minimi, l'individuazione di standard addizionali di qualità, che costituiscono requisiti ulteriori per l'accreditamento, nonché la definizione delle procedure per il rilascio dell'accreditamento, le ipotesi di revoca e i controlli. La forte connotazione pubblicistica dell'accreditamento e la crescente valorizzazione della sua funzione di garanzia delle prestazioni erogate dalle strutture sanitarie private hanno costituito anche il fondamento sul quale si è articolata l'intesa tra lo Stato, le Regioni
e le Province autonome intervenuta il 20 dicembre 2012...È la stessa legislazione statale a prevedere, infatti, che la Regione, quale soggetto deputato al rilascio del provvedimento di accreditamento delle strutture sanitarie, possa introdurre requisiti di qualificazione ulteriori... Come è stato più volte sottolineato da questa Corte, l'individuazione di detti requisiti deve avvenire nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (sentenze n. 195 e n. 36 del 2021 e n. 161 del 2016).
Costituiscono in particolare principi fondamentali in materia di tutela della salute le disposizioni dettate dagli artt.

8-ter, 8-quater e 8-quinquies del d.lgs. n. 502 del 1992 in tema di autorizzazioni e accreditamenti, con le quali il legislatore statale ha inteso vincolare le strutture socio-sanitarie private all'osservanza di requisiti essenziali, dai quali far dipendere l'erogazione di prestazioni riferite alla garanzia di un diritto fondamentale come quello alla salute (sentenza n. 106 del
2020)....".
Ed allora, se le norme descritte sono funzionali ad assicurare il diritto costituzionale alla salute,
ponendosi come limite di principio anche alla legislazione regionale, appare evidente che un contratto
(e a monte un atto amministrativo) non possano in alcun modo derogare a principi fondamentali stabiliti dal legislatore con le norme di cui innanzi.
L'orientamento descritto ha trovato unanime avallo nella giurisprudenza di legittimità, laddove si è ad esempio sostenuto che: "Nell'ambito del servizio sanitario nazionale, l'art. 8 del d.lgs. n. 502 del
1992, come integrato dall'art. 6 della l. n. 724 del 1994, nel prevedere la necessità di un provvedimento concessorio di accreditamento per l'accesso alla qualifica di erogatore del servizio, comporta che non può essere posto a carico delle Regioni alcun onere di erogazione di prestazioni sanitarie in assenza di un provvedimento amministrativo regionale che riconosca alla struttura la qualità di soggetto accreditato ed al di fuori di singoli e specifici rapporti contrattuali intesi a regolare il volume massimo delle prestazioni erogate, i requisiti del servizio e l'ammontare dei corrispettivi, dovendosi, in ogni caso, escludere, ai sensi dell'art. 8 quinquies del citato d.lgs. n. 502 del 1992, che possano validamente concludersi accordi contrattuali per "facta concludentia", atteso che, in base al disposto degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, tutti i contratti con la P.A. devono rivestire, a pena di nullità, la forma scritta...." (cfr. ex plurimis Cass. n. 7019/2020)
D'altronde, anche la Regione TA con la delibera n. 106/2022, con ritardo, ha integralmente recepito l'intesa del 2021, attuativa del nuovo sistema introdotto dalla novella del 2020 e con la successiva deliberazione 360/2023 ha previsto che le organizzazioni pubbliche e private per ^l'^assistenza ^domiciliare dovranno essere autorizzate ai sensi delle norme regionali vigenti", 66
richiamando la L. 28/2000 che, come accennato, prevede anche le sanzioni comminabili in caso di esercizio delle attività in difetto di accreditamento, ivi compresa la chiusura della struttura.
Accertato il carattere imperativo ( ad avviso della scrivente anche di norme funzionali a garantire l'ordine pubblico in senso lato) delle norme esaminate, ed in particolare della norma che legittima i soggetti erogatori di prestazioni di cure domiciliari solo in quanto - e se - autorizzati ed accreditati, vanno esaminate le ragioni, ostative all'accoglimento della domanda delle attrici, esplicitate dalla resistente.
Part 'L CP_1 eccepisce, testualmente: "....Le quando esercitano attività sanitaria diretta possono avere necessità di acquisire servizi, anche di carattere sanitario, mediante la stipula degli accordi contrattuali ora disciplinati dall' art 8 quinquies co 1 e 1 bis del Dlvo n. 502/1992 Nella fattispecie in esame la Regione TA ha scelto un modello organizzativo il quale prevede che la gestione Part del servizio resti in capo alle e che il personale funzionale all'erogazione del servizio svolga la propria attività di assistenza domiciliare alle persone sotto la responsabilità...e la costante attività Part ^di ^direzione ^delle con le quali siano intercorsi i rapporti contrattuali. Pertanto non ricorre la necessità che i soggetti contrattualizzati siano accreditati in quanto l'appalto è finalizzato ad acquisire servizi strumentali all'erogazione di una prestazione che è rimasta nella titolarità e nella responsabilità dell' Controparte_1 Dall'art. 2 del capitolato speciale di appalto risulta che "il modello organizzativo e gestionale di cure sanitarie a domicilio, fortemente integrato con la parte socio assistenziale, già sperimentato ormai da più di un decennio, attraverso il quale conseguire gli obiettivi di cui in premessa... all' ^attraverso ^la ^Unità ^di ^Valutazione Controparte_1
,
Distrettuale (UVD), i Distretti Sanitari di II Livello - USIB (Unità dei Servizi Integrati di Base) e la Part Unità Operativa Zonale (UOZ), composta da personale Sanitario della e da Operatori Sociali dei Comuni (da attivare nel caso in cui il paziente necessiti anche di interventi socio assistenziali), compete il controllo e l'indirizzo del sistema (gestione delle richieste, valutazione e determinazione dei servizi da erogare, verifica dell'efficacia del servizio); - al soggetto aggiudicatario incaricato spetta la erogazione del servizio e dei piani di cura, secondo le determinazioni aziendali. Il soggetto aggiudicatario, infatti, dovrà garantire tutta l'assistenza necessaria al paziente, sia di tipo infermieristico che fisioterapico, medico, psicologico, di aiuto infermieristico (OSS) e farmaceutico.
8 E' evidente la profonda differenza di detto modello organizzativo con le attività svolte in regime di accreditamento, che ricadono sotto il pieno controllo operativo e imprenditoriali delle strutture accreditate. In detto modello organizzativo l'erogazione dei servizi, sotto il controllo e l'indirizzo ^dell' Controparte_1 n^on presuppone ⁱl possesso, ^da parte dell'aggiudicatario,
dell'accreditamento...".
L'Azienda sanitaria indica poi alcuni passaggi di un precedente del Consiglio di Stato, che si riportano ^testualmente :

6. L'art. 8 bis, comma 3, D.Lgs. n. 502 del 1992 (invocato dalle ricorrenti a 66
supporto dell'istanza cautelare) delinea una fattispecie complessa in cui l'obbligatorio possesso del titolo accreditamento è subordinato alla duplice condizione che "l'esercizio di attività sanitarie" da parte di soggetti terzi avvenga "per conto" e "a carico del Servizio sanitario nazionale". L'attività
sanitaria "per conto" del Servizio sanitario nazionale presuppone che la struttura privata, ai fini della realizzazione dei livelli essenziali di assistenza che fanno carico al SSN, instauri la relazione diagnostica o curativa direttamente con l'utente, il quale, nell'esercizio di una sua libera facoltà di scelta, individui l'operatore terzo quale fornitore della prestazione medica, avendone titolo all'ottenimento e riversandone il costo a carico del SSN. In tal caso l'accreditamento legittima la struttura terza a "proporsi" sia come esecutrice della prestazione medica, sia come garante della sua diretta e corretta esecuzione, con il 9 trasferimento dei relativi oneri alla sfera pubblica.
L'accreditamento - con le stringenti verifiche circa il possesso dei necessari requisiti organizzativi, tecnologici e qualitativi che il suo rilascio presuppone - è appunto funzionale a garantire che la scelta dell'esecutore della prestazione sanitaria da parte dell'utente finale avvenga a favore di soggetti preventivamente selezionati al fine di offrire le più ampie garanzie di idoneità, sicurezza e appropriatezza, tenuto conto del coinvolgimento nell'attività di un bene fondamentale quale la salute dei cittadini. Tale verifica di idoneità, non potendo essere compiuta in maniera episodica dall'utente,
è infatti operata "a monte" da parte dell'Amministrazione concedente, trovando riconoscimento nell'accreditamento della struttura sanitaria terza interessata ad agire nell'ambito del SSN ed ai fini del perseguimento dei suoi obiettivi. Per contro, caratteristiche del tutto diverse presenta, come sopra precisato, l'affidamento cui inerisce la presente controversia, così da non consentire l'assimilazione tra la fattispecie in esame a quella che, secondo la norma citata, subordina l'esercizio dell'attività sanitaria al conseguimento dell'accreditamento...". (la sentenza è la numero 1252 del Consiglio di
Stato Sezione III del 10.2.2021)
La tesi della resistente non può essere condivisa, in base ad un ragionamento giuridico che pare essere alla base anche del precedente menzionato dalla prima.
Va esaminato il modello organizzativo del quale è espressione il capitolato speciale di gara, parte integrante dell'accordo contrattuale.
66All'art. 3 il disciplinare di gara individua l'oggetto dell'appalto nello “ svolgimento del servizio di assistenza domiciliare integrata a favore dei residenti nel territorio dell' Controparte_3
e dell' Controparte_1
Si specifica di seguito che le cure domiciliari "...costituiscono risposta ai bisogni delle persone non autosufficienti e in condizioni di fragilità, con patologie in atto e esiti delle stesse, garantiscono percorsi assistenziali ea domicilio costituiti dall'insieme organizzato di trattamenti medici, riabilitativi, infermieristici e di aiuto infermieristico... necessari per stabilizzare il quadro clinico, limitare il declino funzionale e migliorare la qualità della vita...". ⁶⁶Nel capitolato prestazionale il modello organizzativo è così descritto: ^all' Controparte_1 attraverso la Unità di Valutazione Distrettuale... i Distretti sanitari di II Livello... e la Unità
Part Operativa Zonale composta dal personale sanitario della e da operatori sociali dei Comuni....
Compete il controllo e l'indirizzo del sistema (gestione delle richieste, valutazione e determinazione dei servizi da erogare, verifica dell'efficacia del servizio); al soggetto aggiudicatario incaricato spetta l'erogazione del servizio e dei piani di cura, secondo le determinazioni aziendali, il soggetto aggiudicatario dovrà garantire tutta l'assistenza necessaria al paziente, sia di tipo infermieristico che fisioterapico, medico, psicologico, di aiuto infermieristico e farmaceutico...".
Dalla lettura dell'art. 2 emerge chiaramente come tutta l'attività prestazionale, dalle visite di urgenza a quelle periodiche ed ordinarie, alla diagnostica, alla somministrazione di terapie, ai prelievi ematici, alle prescrizioni terapeutiche, alle terapie iniettive, alla gestione di ogni trattamento fisioterapico, riabilitativo sul paziente, venga demandata al soggetto aggiudicatario che è colui che, realmente, entra in contatto con il cittadino, occupandosi della sua salute.
Tra i trattamenti sanitari previsti anche le - delicatissime cure palliative.
Ed allora, proprio facendo applicazione di quanto sostenuto dal Consiglio di Stato nel precedente citato dalla CP_1 resistente, la tesi di quest'ultima non è condivisibile.
Sostiene infatti il Consiglio di Stato, nel precedente menzionato che si riferiva ad un caso in cui era stata esternalizzata l'esecuzione di test su campioni prelevati nella struttura di ricovero pubblica, che "L'accreditamento è funzionale a garantire che la scelta dell'esecutore della prestazione sanitaria da parte dell'utente finale avvenga a favore di soggetti preventivamente selezionati al fine di offrire le più ampie garanzie di idoneità, sicurezza e appropriatezza, tenuto conto del loro coinvolgimento nell'attività di un bene fondamentale quale la salute dei cittadini. Caratteristiche del tutto diverse presenta, invece, la figura dell'affidamento "in service", ove la prestazione (nella specie, l'esecuzione del test genetico) viene erogata nell'ambito di un rapporto che l'utente instaura direttamente con la struttura pubblica, la quale a sua volta ne affida l'esecuzione in "service" ad un laboratorio privato selezionato mediante apposita gara. Manca quindi, in tale fattispecie, il
"contatto" tra il paziente e la struttura esecutrice della prestazione...con la conseguente necessità di una verifica preventiva di idoneità all'erogazione della stessa: verifica che viene posta in essere, in questo caso, dalla struttura pubblica cui il paziente si rivolge, all'atto di individuare, mediante apposita gara, il laboratorio cui affidare in "service" l'esecuzione della prestazione...”,
Nel caso esaminato dal giudice amministrativo, il prelievo, con correlato contatto diretto tra paziente ed operatore, era effettuato nella struttura pubblica, e solo il processamento dell'esame era eseguito, senza alcun contatto con il paziente, nel laboratorio privato.
Nel caso sottoposto all'esame di questa Sezione, invece, la prestazione sanitaria è erogata dagli operatori dell'aggiudicatario in maniera diretta, posto che essi – e solo essi- entrano in contatto con l'utenza.
In sostanza, proprio il modello organizzativo delineato nella disciplina di contratto imponeva la previa autorizzazione ed accreditamento di entrambe le strutture, organizzate in ATI orizzontale, che implica che ciascuna sia abilitata ad eseguire i servizi dedotti in contratto.
Ed allora, ritenute imperative le norme che subordinano l'erogazione delle prestazioni domiciliari all'autorizzazione ed all'accreditamento, ne discende che va considerato senza dubbio nullo per contrarietà a norme imperative il contratto stipulato tra le parti, nella parte in cui consente che gli aggiudicatari eroghino i servizi in esso affidati (essenzialmente tutti quelli sanitari, riabilitativi, socio sanitari ecc.) in assenza di autorizzazione ed accreditamento.
La soluzione cui si addiviene è coerente con i principi generali che, in tema di nullità negoziali, promanano dalla Corte di Cassazione, secondo la quale: “5.1.- La giurisprudenza ha individuato le norme imperative la cui violazione determina la nullità del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti, ravvisando il fondamento della disciplina della nullità nella idea della incompletezza o imperfezione della fattispecie negoziale per mancanza dei requisiti essenziali (cfr. Cass. n. 19024 del 2005); un analogo concetto è espresso nel riferimento alla "violazione di disposizioni inderogabili concernenti la validità del contratto" (cfr. Cass. n. 525 del 2020, n. 25222 del 2010), che è ipotesi non riscontrabile in presenza di una diversa forma di invalidità (come, ad esempio, l'annullabilità). La marginalità della categoria della nullità ha conferme testuali, laddove l'art. 2231 c.c., comma 1, non prevede la nullità del contratto ma si limita ad escludere l'azione per il pagamento della retribuzione a chi effettua una prestazione professionale senza essere iscritto in albi o elenchi (si veda anche l'art. 2126 c.c. in senso limitativo degli effetti della nullità del contratto di lavoro).
La giurisprudenza progressivamente ha esteso la nullità anche alla violazione di norme che riguardano elementi estranei al contenuto o alla struttura del negozio, ricomprendendosi nell'area delle norme di cui all'art. 1418 c.c., comma 1 anche quelle che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive e soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipula stessa del contratto ponendo la sua esistenza in contrasto con la norma imperativa (cfr., in generale, Cass. n. 8066 del 2016, SU n. 26724 del 2007): in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l'aggiramento di divieti a contrarre (cfr., tra le altre, Cass. n. 4853 del 2012, n. 20261 del 2006, n. 9767 del 2005), o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti (cfr., tra le altre, Cass. n. 16281 del
2005, n. 11247 del 2003, n. 5052 del 2001), oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (cfr. Cass. n. 4605 del 1983).
In definitiva, pur nel polimorfismo che caratterizza la nozione di nullità negoziale, un elemento accomunante nella evoluzione giurisprudenziale si coglie nella tendenza attuale a utilizzare tale nozione - e quella di norma imperativa - come strumento di reazione dell'ordinamento rispetto alle forme di programmazione negoziale lesive di valori giuridici fondamentali.
Una volta superato l'approccio del codice del 1865, che configurava la nullità del contratto come uno strumento che consentiva di disconoscere gli effetti del negozio quando la manifestazione di volontà e lo stesso volere negoziale fossero compromessi (o la fattispecie fosse dissonante rispetto allo schema legale tipico), il focus dell'indagine sulla imperatività della norma violata si appunta ora sulla natura dell'interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettività
(cfr., da ultimo, Cass. n. 2316 del 2022 e n. 27120 del 2017, con riferimento al diritto alla salute e ai principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa).
Nella ricordata evoluzione giurisprudenziale si è intravisto in dottrina il segno del passaggio dal
"dogma della fattispecie" al "dogma dell'interesse pubblico", intendendosi con quest'ultima espressione segnalare, in termini critici, l'eccessiva genericità della nozione e discrezionalità rimessa al giudice nella individuazione di sempre nuove ipotesi di nullità, in potenziale frizione con i valori di libertà negoziale e di impresa, seppur nel bilanciamento con altri valori costituzionali.
In realtà, il rischio paventato può essere evitato se si considera che la nullità negoziale deve discendere dalla violazione di norme aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale è la nullità del rapporto negoziale....". (cfr. Cass. S.U. n. 8472/2022)
Nel caso concreto: le norme esaminate hanno contenuto specifico, esse si collegano alla tutela del diritto costituzionale alla salute;
le medesime indicano requisiti di professionalità e di legittimazione in mancanza dei quali alcuna prestazione sanitaria domiciliare può essere erogata ai cittadini.

4. Conclusioni e riparto delle spese di lite.
Conclusivamente, e pure nella consapevolezza delle criticità che discendono dalla presente pronuncia incidente in un settore quale quello delle prestazioni a domicilio a soggetti fragili, la domanda di accertamento della nullità va accolta e per l'effetto, va dichiarato nullo il contratto stipulato tra le parti in data 30.1.2024 nella sola parte in cui consente a soggetti privi di autorizzazione e di accreditamento l'erogazione dei servizi all'utenza in esso contemplati.
In merito al riparto delle spese di lite, esse seguono la soccombenza, sia quanto alla fase cautelare che ha visto soccombenti le ricorrenti, sia quanto all' odierna fase di merito, che ha visto, invece, le prime vittoriose.
In merito alla fase cautelare, le spese sono liquidate in € 32.000,00 oltre spese forfettarie IVA e CPA come per legge, facendo applicazione: del valore della causa (determinata con riferimento al contratto) delle attività processuali svolte, dei criteri tariffari di cui al d.m. 55/2014 e s.m.i. liquidando le stesse in valori sostanzialmente pari alla media tra minimi e medi tariffari, tenendo conto del livello certamente non seriale delle delicate questioni tutte affrontate.
Gli stessi criteri, fatta salva la natura del giudizio (applicazione tabella giudizi di cognizione innanzi al tribunale), vanno applicati per il giudizio di merito, per il quale le spese sono liquidate in €
62.000,00 oltre spese forfettarie IVA e CPA come per legge.
Operando la compensazione dei rapporti di dare- avere tra le parti, l' CP_1 resistente va condannata al pagamento, a titolo di spese processuali, ed in favore delle ricorrenti, della somma di € 30.000,00 oltre spese forfettarie IVA e CPA come per legge ed oltre spese vive, queste liquidabili in € 3.372,00.

P.Q.M.

Il Tribunale di Potenza - Sezione Specializzata in Materia di Imprese, nella composizione di cui sopra, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Parte_1 e La
Mimosa Società Cooperativa Sociale - ONLUS - Impresa Sociale nei confronti di Controparte_1
'ogni altra domanda, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:
[...]

1. Accoglie la domanda e per l'effetto, dichiara la nullità del contratto stipulato tra le parti il 30-

1-2024 laddove consente alle aggiudicatarie l'esercizio delle attività ivi previste in difetto di autorizzazione ed accreditamento, come in parte motiva;

2. Condanna la resistente al pagamento, in favore delle ricorrenti ed a titolo di rifusione delle spese processuali, della somma complessiva di € 30.000,00 oltre spese forfettarie IVA e CPA ed oltre spese vive queste liquidabili in € 3.372,00 come per legge, somma determinata mediante liquidazione delle spese della fase cautelare, liquidazione delle spese della fase di merito, compensazione dei reciproci rapporti di dare-avere tra le parti, come in motivazione.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del 21.7.2025
Il Presidente e relatore
Dott.ssa Rosa Maria VERRASTRO