N.R.G. 7697/2022

TRIBUNALE DI BARI
- sezione lavoro -
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del Tribunale di Bari, Dott.ssa Angela Vernia, in funzione di Giudice del Lavoro, dato atto della trattazione della presente controversia, in data 04.03.2025, dapprima ai sensi dell'art. 83, comma 1, D.L. n. 18 del 17.3.2020, conv. in l. n.
27/2020 e succ. modd. e da ultimo ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. nonché della rituale comunicazione alle parti del decreto di trattazione scritta, ha emesso la seguente
SENTENZA

nella controversia in materia di lavoro recante n.r.g.
7697/2022 vertente

tra
Parte_1
rappresentato e difeso dagli Avv.ti Silvana Natola e Nicola
Acquaviva
RICORRENTE
Contro

1 Controparte_1

[...]
in persona del Direttore Generale p.t. rappresentata e difesa dagli Avv.ti Raffaella Travi e Grazia
Benedetta Marina Marino
RESISTENTE

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso ritualmente depositato il 15.07.2022 il ricorrente in epigrafe indicato conveniva in giudizio parte resistente per sentir accogliere le conclusioni rassegnate nell'atto introduttivo del giudizio.
Con memoria ritualmente depositata si costituiva parte convenuta, eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice adito in favore del Giudice amministrativo, contestando nel merito la fondatezza della domanda, chiedendo il rigetto della domanda attorea.
In data odierna, rientrata questo Giudice in servizio dopo aver fruito del periodo di interdizione obbligatoria dal lavoro per maternità ai sensi degli art. 16 co. 1 lett. a) e c), d.lgs. 151/2001, nonché di un periodo di congedo parentale ai sensi dell'art. 32,
d.lgs. n. 151/2001, successivamente alla definizione dell'abnorme numero di controversie ricevute in carico dal Giudicante sin dall'immissione in servizio aventi iscrizione a ruolo di gran lunga più risalente rispetto alla presente (nell'ordine di svariate migliaia) tra cui quelle provenienti alle ex preture circondariali risalenti ai primi anni '90 nonché tutte quelle iscritte presso la
2 Sezione Lavoro di codesto Tribunale a partire dall'anno 2000 assegnate a questo Giudice, veniva decisa.
Va premesso che l'istante, operatore sociosanitario, dipendente dell Controparte_1
in servizio presso la sede centrale sita a in P.zza Giulio
[...] CP_1
Cesare 11, si duole della mancata fruizione del servizio mensa per il periodo di cui al ricorso, in buona sostanza, per la chiusura, a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid-19, della mensa di via Garrone n. 2, in CP_1
In via preliminare va disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione.
Deve osservarsi che l'eccezione trascura palesemente il fatto che nell'ambito del pubblico impiego c.d. “privatizzato” (o
“contrattualizzato”) la gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a. avviene con l'impiego di poteri e capacità del privato datore di lavoro (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001).
La legge pertanto devolve al g.o. tutte le controversie relative a rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione
(fatti salvi, naturalmente, i settori non “contrattualizzati”) consentendo al giudice ordinario di conoscere incidentalmente –
e, se del caso, di disapplicare – anche gli atti amministrativi presupposti (art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001). Restano alla giurisdizione del g.a. solo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di non (art. 63, comma 4, cit.).
Nel caso di specie non v'è dubbio che la controversia in esame riguardi un rapporto di lavoro alle dipendenze di una p.a. e, in particolare, i diritti ed i correlativi obblighi che da esso
3 scaturiscono. Parte ricorrente, infatti, si duole del fatto che il suo diritto alla mensa, sancito prima dall'art. 33 d.P.R. n. 270 del
1987 e poi dall'art. 29 c.c.n.l. Sanità Pubblica del 20.9.2001, sarebbe stato leso perché la convenzione intercorsa tra CP_1
ed Università non gli avrebbe – a suo giudizio – garantito la possibilità di fruire del servizio attraverso modalità alternative.
(…) Ne consegue che, sulla scorta delle disposizioni normative sopra rammentate, la cognizione di essa non può che spettare al giudice ordinario”.
Quanto, poi, al profilo della giurisdizione ravvisabile in tema di mancato esercizio di poteri diretti all'adozione di atti macro – organizzativi, a ben vedere, nella presente controversia, come si ribadirà anche a breve, non si discute della mancata istituzione del servizio di mensa, ma piuttosto si tratta delle modalità con cui tale servizio viene erogato, sul presupposto che esso è stato effettivamente costituito. Così stando le cose, non si tratta di sindacare l'inerzia della parte datoriale e può certamente dirsi realizzata la condizione enucleata dalla giurisprudenza amministrativa, proprio perché l'amministrazione “nell'esercizio della sua potestà discrezionale organizzatoria” ha adottato “i provvedimenti di istituzione diretta o indiretta del servizio”.
Tanto premesso, il ricorso è infondato e va rigettato.
Ciò detto, ritiene il Giudicante di aderire alla giurisprudenza di questo Tribunale che si è ormai assestata nel ritenere fondate le pretese corrispondenti a quella oggetto dell'odierno giudizio in merito alla sussistenza del diritto alla fruizione della mensa sebbene, come si dirà, non spetti nella fattispecie in esame.
Sostiene l che, in base alle Controparte_1
disposizioni applicabili in materia, non vi sia alcun obbligo di istituzione della mensa.
4 La convenuta sostiene che l'art. 29 dell'accordo del 20.09.2001, integrativo del CCNL del 07.04.1999, comportava soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo aziendale ed implicava un dispendio di risorse non previste dagli strumenti di programmazione. Invoca, inoltre, il divieto disposto dell'art. 7 l.r.
1/2008, in uno con l'assenza di risorse finanziarie e con la sussistenza di equilibri di bilancio da dover salvaguardare.
Ciò detto, deve evidenziarsi che è incontestato tra le parti che la convenuta abbia dato attuazione al disposto dell'art. 29 CP_1
del CCNL del 20.9.2001, integrativo del CCNL del 7 aprile 1999, ed all'accordo intervenuto con le organizzazioni sindacali in data
29.3.2001 (con il quale furono individuati i lavoratori aventi diritto a fruire del servizio mensa in rapporto all'articolazione della fascia oraria di servizio). È pacifico, difatti, che parte resistente ha consentito ai dipendenti di fruire della mensa universitaria dell'E.DI.S.U. ubicata in alla via Garrone, CP_1
ubicata a circa 400 metri dal Policlinico e raggiungibile a piedi nel giro di pochi minuti.
Ciò premesso e osservato, la controversia in esame attiene alla mancata fruizione della mensa nel periodo in cui questa è rimasta chiusa, in particolare, a causa dell'emergenza Covid 19.
Non rileva quindi in questa sede la questione concernente la sussistenza o meno di un diritto soggettivo perfetto all'istituzione del servizio mensa, anche mediante attività sostitutive, ai sensi dell'art. 29 dell'accordo del 20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 del comparto sanità. Si tratta peraltro di una questione su cui è intervenuta la S.C., la quale ha statuito che in tema di servizio sostitutivo di mensa, l'art. 29 del c.c.n.l.
20 settembre 2001 per il personale del comparto sanità, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, nel prevedere il potere
5 delle aziende, “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”, di “istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive”, non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili» (cfr. Cass. civ., sez. lav., sent. 2 ottobre 2012, n.
16736, che ha cassato la sentenza della Corte d'appello con cui erano state accolte le domande dei dipendenti della Parte_2
analoghe a quelle proposte con il ricorso in esame;
in senso adesivo, sia pure come mero obiter dictum, cfr. anche Cass.
25192/13).
L'istituzione del servizio mediante utilizzo della mensa universitaria E.D.I.S.U., invero, è – come detto – una circostanza del tutto pacifica, sicché perdono di concreta consistenza le pur astrattamente condivisibili considerazioni della resistente in merito al fatto che l'art. 29 cit. attribuisce all'azienda solo una facoltà e non un obbligo, come ribadito anche dalla giurisprudenza sopra citata.
Non ha quindi rilievo la connessa questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della l.r. Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo a quello relativo alla “compatibilità” con le risorse finanziarie disponibili.
Il solo fatto che l abbia istituito il servizio in questione CP_1
ricorrendo all'uso di una mensa di altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa.
6 Parte resistente contesta genericamente la circostanza che il ricorrente siano tenuta a osservare un orario di lavoro che la costringe a prestare la propria attività lavorativa all'interno anche delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle
22:30).
A tale fine deve evidenziarsi che il ricorrente ha prodotto i fogli di presenza a loro relativi concernenti i periodi di rispettiva rivendicazione, senza che sul punto siano intervenute contestazioni di sorta. E difatti l'articolazione oraria dei turni, giustifica l'applicazione dell'accordo il quale, come visto, legittima l'utilizzo della mensa anche per i lavoratori delle fasce orarie su indicate.
Lamenta il ricorrente l'impossibilità di usufruire della mensa nel periodo di chiusura e la mancata corresponsione del buono pasto sostitutivo.
La circostanza di fatto della chiusura della mensa non è in contestazione tra le parti. Sostiene peraltro la convenuta che la prestazione era divenuta impossibile a causa necessitata chiusura della mensa stessa per il sopraggiungere della pandemia per infezione da Covid 19.
Ritiene il Giudicante, a differenza di quanto sostenuto per i lavoratori presso l'ospedale Pediatrico, che la chiusura della mensa giustifica l'inadempimento della convenuta, senza che da tale evento scaturisca l'obbligo di adempimento con la modalità sostitutiva della mensa come sancito dal citato accordo per il caso di mancata istituzione della mensa stessa (cfr. penultimo capoverso art. 1 dell'accordo del 29.3.2001).
7 Occorre infatti evidenziare la natura alternativa della prestazione in esame (istituzione del servizio mensa/predisposizione di modalità sostitutive).
Ebbene deve rilevarsi che, se dopo la genesi del rapporto una delle due prestazioni, originariamente possibile, divenga impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti,
l'obbligazione originatasi come alternativa si trasforma in semplice, concentrandosi sull'unica prestazione residua rimasta possibile.
Va peraltro evidenziato che tale concentrazione si determina solo quando l'impossibilità sopravvenga prima dell'esercizio della scelta.
Al contrario, ove la prestazione scelta sia quella possibile, essa deve essere eseguita normalmente mentre, ove la prestazione scelta sia quella divenuta impossibile, l'obbligazione si estingue ai sensi dell'art.1256, comma 1 cod.civ., e il debitore non può essere costretto ad eseguire l'altra prestazione in quanto l'obbligazione alternativa, una volta intervenuta la scelta, si trasforma in semplice.
Dall'applicazione di tali principi deriva che nel caso in esame la convenuta non è tenuta all'adempimento dell'obbligazione alternativa (predisposizione modalità alternativa al servizio mensa) in quanto come visto aveva adempiuto all'obbligazione di facere principale, ossia quella di predisporre il servizio mensa;
una volta che quest'ultima sia divenuta impossibile per una ragione non imputabile al debitore (avvento della pandemia e obbligo di chiusura), l'obbligazione ormai divenuta semplice e non più alternativa si estingue e dunque nessun risarcimento può spettare all'odierna istante.
8 In particolare, una volta realizzata la concentrazione delle obbligazioni alternative (istituzione del servizio mensa/predisposizione di modalità sostitutive), mediante la scelta di istituire la mensa universitaria, non può che discorrersi di un modo di estinzione, diverso dall'adempimento, dell'unico obbligo residuato con conseguente estinzione anche della residua obbligazione, venuta meno a seguito della scelta effettuata.
Va, infine, evidenziato che la conclusione sarebbe la stessa anche ove si ritenesse che nella fattispecie non ricorra un caso di obbligazione alternativa, ma facoltativa.
Ricorre tale fattispecie allorquando vi sia un'obbligazione semplice, avente ad oggetto la deduzione di una prestazione principale (istituzione del servizio mensa), unica e determinata fin dall'origine, nonché, accanto a questa, una prestazione facoltativa
(predisposizione di modalità sostitutive): in tal caso, l'obbligazione
è semplice, ma il debitore si può liberare prestando altra cosa. Ne deriva che, fino a quando la diversa prestazione non sia eseguita,
l'obbligazione, nel suo oggetto originario, non è adempiuta o non
è esattamente adempiuta, onde se ne può sempre chiedere l'adempimento o l'esatto adempimento, ma se diviene impossibile l'obbligazione semplice originaria il debitore non sarà tenuto ad adempiere la prestazione facoltativa (già in tal senso numerose sentenze di questo Tribunale, tra cui nn. 2628/2022; 2630/2022;
2089/2022; 2091/2022; 8230/2023).
Dalla ricostruzione effettuata, pertanto, discende il rigetto del ricorso proposto.
Le assorbenti considerazioni che precedono rendono pletorica la disamina delle ulteriori argomentazioni espresse dalle parti.
Invero, il principio della "ragione più liquida" consente di sostituire il profilo di evidenza a quello dell'ordine delle questioni
9 da trattare, di cui all'art. 276 cpc, in una prospettiva aderente alle esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, valorizzate dall'art. 111 Cost., con la conseguenza che la causa può essere decisa sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza che sia necessario esaminare previamente le altre (cfr. in termini ex multis Cass. civ. Sez. III Ordinanza, 21-06-2017, n. 15350; Cass. civ. Sez. lavoro Ordinanza, 19-06-2017, n. 15064; Sez. lavoro, 18-
11-2016, n. 23531; Sez. lavoro, 19-08-2016, n. 17214; Cass.
12.11.2015 n. 23160; Cass. S.U.

8.5.2014 n. 9936; Cass.
28.5.2014 n. 12002 e giurisprudenza pacifica della Sezione tra cui sentenza del 13-07-2017 nonchè Trib. Reggio Emilia Sez. II,
07-12-2017; Trib. Milano Sez. lavoro, 10-05-2016).
Le spese di causa vanno compensate interamente tra le parti, attesa la natura, l'opinabilità e la novità delle questioni trattate.
Tali sono i motivi della presente decisione.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando, così provvede:
- rigetta il ricorso;

- spese compensate.
Bari, 04.03.2025
IL Giudice del Lavoro
Dott.ssa Angela Vernia
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