REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
TRIBUNALE DI AGRIGENTO
Sezione Lavoro
Il giudice del Tribunale di Agrigento, dott.ssa Valentina Di Salvo, in funzione di Giudice del
Lavoro, disposta la sostituzione dell'udienza del 12.02.2025 col deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c., ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. R.G.N.R. 509 / 2021
promossa da
, C.F. , rappresentato e difeso dagli avv. ti Parte_1 C.F._1
CANGIALOSI SALVO e CANNATA GIUSEPPE, giusta procura in atti,
-ricorrente-
contro
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa CP_1
dall'avv. DRAGO GIUSEPPINA, giusta procura in atti,
-resistente-
Oggetto: componenti stipendiali.
MOTIVI DELLA DECISIONE
In fatto e in diritto
Con ricorso depositato il 26 febbraio 2021, il ricorrente in epigrafe esponeva di avere lavorato, a far data dall'8.03.2019, con contratto a tempo indeterminato full-time, alle dipendenze della società con la qualifica di “Aiuto Cuoco”, Livello 5, del CCNL CP_1
Turismo - Confcommercio, svolgendo la propria attività lavorativa presso il locale commerciale denominato “Vecchio Filici”; che il rapporto cessava in data 9.06.2020 per

recesso volontario;
che, pur prevedendo il contratto un orario di complessive 40 ore settimanali, egli ha sempre svolto un orario di n. 55 ore d'inverno e 77 d'estate senza retribuzione per il lavoro straordinario;
che la retribuzione erogata risultava comunque inferiore rispetto a quanto spettante secondo quanto previsto dalla normativa pattizia anche per il lavoro ordinario;
che non gli sono state corrisposte le retribuzioni circa le mensilità di marzo 2020 (parziale, da giorno 1 a giorno 15, in quanto dal 16 il lavoratore veniva collocato in CIGD), nonché tredicesima e quattordicesima, il T.F.R maturato, l'indennità sostitutiva di ferie e ROL, ed ogni altra indennità connessa con la cessazione del rapporto di lavoro.
Chiedeva, quindi, la corresponsione, in proprio favore, di tutti gli emolumenti di maturati e non percepiti (ex multis retribuzioni, indennità sostitutiva di ferie e permessi, tredicesima e quattordicesima mensilità, TFR), nonché delle differenze retributive e contributive e di ogni ulteriore somma accessoria e/o connessa, in virtù del lavoro ordinario e straordinario prestato in favore della società resistente e non retribuito secondo i parametri di cui al CCNL
di categoria;
di condannare la società al pagamento del complessivo importo CP_1
pari ad € 23.887,15, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal dovuto al soddisfo nonché di accertare e dichiarare il danno da usura psico-fisica subito e per l'effetto,
condannare la resistente al pagamento, in favore dello stesso, dell'ulteriore importo pari ad
€ 5.000,00 a titolo di danno non patrimoniale. Con vittoria di spese, da distrarsi in favore dei sottoscritti procuratori antistatari, oltre l'aumento del 30%, così come previsto dal D.M.
37/2018, in quanto l'atto depositato è stato redatto mediante l'utilizzo di collegamenti ipertestuali.
Si costituiva la società resistente, manifestando la propria disponibilità a corrispondere la somma di € 310,00, quale saldo della retribuzione relativa alla mensilità di marzo 2020, ed €
3.162,94, a titolo di emolumenti di liquidazione, intendendosi per tali il TFR, l'indennità
sostitutiva per ferie e permessi non goduti, i ratei di 13a e 14a mensilità ed ogni altro onere previsto dalla contrattazione collettiva d'afferenza detratto il credito vantato dall'odierna resistente a titolo di indennità per il mancato preavviso che, ai sensi dell'art. 208 del CCNL
allegato in atti, nella fattispecie in esame deve essere quantificata in € 953,75. Per il resto, contestava le avverse pretese, allegando lo svolgimento di orari di lavoro differenti, con prestazione in favore del lavoratore di vitto e alloggio. Con vittoria di spese.
La controversia veniva istruita sia a mezzo della prova per testi che mediante l'espletamento di Consulenza Tecnica di Ufficio, con nomina del CTU Persona_1
Disposta la trattazione scritta ai sensi e per gli effetti dell'art. 127 ter c.p.c., la causa è stata decisa in data odierna, a seguito del deposito delle note scritte.
*****
Il ricorso va parzialmente accolto.
Parte ricorrente ha chiesto il pagamento delle somme dovute a titolo di differenze retributive per le ore di lavoro ordinario e straordinario prestato e non retribuito, tfr, oltre alla tredicesima e quattordicesima mensilità, alla retribuzione di marzo 2020 e all'indennità
sostitutiva di ferie e ROL maturati e non corrisposti.
In punto di diritto, va premesso che, secondo il principio generale sancito dall'art. 2697 c.c.,
grava su chi agisce in giudizio per far valere un diritto l'onere di provarne i fatti che ne costituiscono il fondamento;
segnatamente, “il rigore della prova esige il preliminare
adempimento dell'onere di una specifica allegazione, dalla parte che ad essa sia tenuta, del fatto
costitutivo secondo la circolarità, propria del processo del lavoro, tra oneri di allegazione, di
contestazione e di prova” (Cassazione 4 ottobre 2013 n. 22738; Cassazione 9 febbraio 2012 n.
1878).
In particolare, poi, per quanto concerne la prestazione di lavoro straordinario, giova ricordare che la prova, gravante sul lavoratore, deve rigorosamente riguardare sia l'orario normale di lavoro (ove diverso da quello legale), sia la prestazione di lavoro asseritamente eccedente quella ordinaria, nonché la misura relativa quantomeno in termini sufficientemente realistici senza possibilità per il giudice di determinarla equitativamente,
ma soltanto con sua facoltà di utilizzare, con prudente apprezzamento, presunzioni semplici. In altri termini, la prova deve essere necessariamente precisa e puntuale in ordine all'attività effettivamente svolta oltre l'orario contrattualmente previsto, alle ore lavorate ed alla richiesta del datore di lavoro (cfr. Cass. 3714/2009 e 26985/2009). Nel merito, posta la non contestazione del rapporto di lavoro da parte datoriale, l'istruttoria espletata (cfr. verbale di udienza dell'11 ottobre 2022) ha confermato l'osservanza di un orario di lavoro superiore a quello che emerge dalle buste paga ed a quello contrattualizzato,
pari a circa 11 h giornaliere.
Invero, , ha confermato quanto allegato dal in merito all'orario svolto Testimone_1 Pt_1
ed allo sconfinamento dedotto dal lavoratore: “Cap. c) “noi vivevamo nell'alloggio sopra il
ristorante, dalla mattina alle 9 fino alle 15 salvo che arrivava qualcuno alle 15 meno un quarto e a
quel punto ci trattenevamo poiché se si somministrava il menu degustazione ci voleva fino ad un'ora.
Poi facevamo dalle 18 alle 23. Il periodo non è corretto, perché l'anno era da dividere in alta stagione
e bassa. Quando entrava la primavera e Pasqua saltava anche il giorno libero, stessa cosa a dicembre
e a luglio e agosto non c'era chiusura del locale, nel resto dei periodi dell'anno io da chef prendevo due
tre giorni liberi a settimana e c'erano periodi in cui facevo prendere a lui due giorni a settimana ma
non era una cosa continua.” d) “noi siamo stati fissi ma c'erano anche altri ragazzi che cambiavano.
Io me ne andai a fine febbraio ma so che rimase fino a marzo, poi abbiamo fatto la stagione Parte_1
estiva insieme in Sardegna. Io il 28 febbraio ho concluso il rapporto lavorativo col vecchio Filici”. e)
“il periodo festivo era aperto. Da maggio tranne le occasioni come il ponte del primo maggio fino a
fine giugno ai primi di luglio il giorno libero lo prendevano. Da metà luglio fino ad agosto rimaneva
aperto sette giorni su sette”. f) “tutto l'anno era aperto sia a pranzo che a cena”.
Di converso si ritengono poco attendibili le dichiarazioni testimoniali rese da Tes_2
e . In particolare il teste in merito agli orari di lavoro
[...] Testimone_3 Tes_2
prima ha riferito che: “la mattina scendevano intorno alle 9.30, 10 meno un quarto per colazione,
facevano i preparativi e pausa pranzo di 30 minuti, io lavoro in sala e lavoravamo dalle 12.45 alle
14.30, io rimanevo di più per sistemare la sala, ma alle 14.30 la cucina veniva chiusa e anche se
c'erano clienti loro risalivano. Il pomeriggio scendeva alle 18.30 e dopo il caffè, un'oretta di
preparazione, pausa cena, e iniziavamo alle 19.45 e alle 22.30 cucina chiusa. Io sono il Responsabile
di quindi mi ricordo queste cose perché le comande le prendo io”; appare poco confacente Pt_2
all'attività svolta che in presenza di clienti la cucina chiudesse. Inoltre, egli ha poi precisato
“io ero lì tutti i giorni, però io lavoravo o a pranzo o a cena, mentre il sia a pranzo che a cena” Pt_1
ed ancora “La sala, cucina e lavanderia avevano orari diversi, ci ricompattavamo nell'ora del pranzo e della cena e durante il servizio” ragion per cui si deve dedurre che il teste non potesse avere piena contezza degli orari lavorativi del ricorrente da poter individuare con precisione l'inizio e la fine dell'attività prestata.
Parimenti deve argomentarsi con riferimento alla testimonianza resa da Testimone_3
la quale financo ha affermato “Non c'era differenza tra i periodi dell'anno”, nonostante sia stata la stessa parte resistente ad ammettere la sussistenza di un differente svolgimento di attività
lavorativa tra i periodi di alta e bassa stagione (cfr. pag. 4 della memoria di costituzione);
analogamente, ha affermato “se il martedì coincideva con un festivo, usavamo un altro giorno
come giorno di chiusura”, circostanza che non ha trovato conferma nelle deposizioni rese sia dal ma anche dal (cfr. quest'ultimo “Luglio ad agosto magari non c'era la Tes_1 Tes_2
chiusura ma ci alternavamo per il giorno di riposo” e, del pari, il ha affermato che “Da Tes_1
metà luglio fino ad agosto rimaneva aperto sette giorni su sette”).
Pertanto, si ritiene raggiunta la prova dello svolgimento di ore di lavoro ordinario non risultante dalle buste paga e straordinario.
Parte ricorrente ha poi chiesto la retribuzione (parziale) relativa alla mensilità di marzo 2020
nonché alle somme conseguenti la cessazione del rapporto di lavoro a titolo di TFR,
all'indennità sostitutiva per ferie e permessi non goduti e ai ratei di 13a e 14; sul punto, la società resistente ha ammesso di essere creditrice di tali voci di danno, quantificate in €
3.472,94.
Posta, dunque, la non contestazione ex art. 115 c.p.c. della spettanza di tali voci retributive,
la società ha allegato un controcredito, quantificato in euro 953,57 maturato a titolo di indennità di mancato preavviso che andrebbe detratto dal dovuto.
Orbene, emerge in atti che il ricorrente ha rassegnato le dimissioni in data 08.06.2020 mentre si trovava in Cig, per poi cessare immediatamente l'attività lavorativa l'indomani. E' utile,
pertanto, interrogarsi sulla necessità del rispetto del termine di preavviso nel caso in cui il dipendente viva questa situazione peculiare.
Sul punto, un risalente orientamento giurisprudenziale (Pretura di Firenze, 11 marzo 1988)
riteneva che, durante i periodi di sospensione del rapporto di lavoro per intervento della cassa integrazione, il dipendente dimissionario non era tenuto a rispettare il preavviso stabilito dal contratto collettivo. Tuttavia, recente giurisprudenza (Trib. Firenze, sent. n. 101
del 2 febbraio 2024) ha ribaltato tale conclusione, ritenendo che, durante la cassa integrazione, l'obbligo di preavviso vada comunque rispettato, con l'unica eccezione che si manifesta allorquando la comunicazione delle eventuali dimissioni contenga la richiesta del lavoratore ad essere dispensato dall'onere del preavviso e il datore di lavoro vi rinuncia;
in tal caso difatti, non vi è trattenuta della corrispondente indennità e il lavoratore potrà
cessare da subito il proprio rapporto di lavoro.
Il caso di specie non rispecchia tale situazione, con la conclusione che dalle somme spettanti al ricorrente andrà scomputato l'importo relativo all'indennità menzionata.
In ordine al quantum debeatur è possibile fare riferimento alle risultanze delle C.T.U. in quanto frutto dell'applicazione di criteri condivisibili e logici.
Nel dettaglio, il consulente ha applicato quanto previsto dal C.C.N.L. dipendenti del
Turismo, Settore Pubblici Esercizi Confcommercio per il livello d'inquadramento 5°, per il periodo che va dall'08/03/2019 al 09/06/2020, considerando tuttavia che dal 09/03/2020 al
09/06/2020, essendo stato il ricorrente in cassa integrazione guadagni, non ha maturato nessuna differenza retributiva non avendo lavorato, né ferie, permessi, 13^ e 14^; egli ha quantificato il dovuto in € 30.070,44, già detratta l'indennità di mancato preavviso e comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria sino al 21 dicembre 2024.
Alla corresponsione di tale importo deve essere condannata parte resistente.
Quanto, infine, alla richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale articolata per violazione dell'art. 2109 c.c. quale c.d. “danno da usura psicofisica”, giova premettere che gli artt. 7 e 9 del d. Igs. 66/03 disciplinano il riposo giornaliero e quello settimanale, che contempla un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive di regola coincidente con la domenica, da cumulare con le previste undici ore di riposo giornaliero.
Nel caso di lavoro prestato oltre i sette giorni consecutivi, ove il lavoratore richieda, in relazione alle modalità della prestazione, il risarcimento del danno non patrimoniale, per usura psicofisica, ovvero la lesione del diritto alla salute o del diritto alla libera esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana, è tenuto ad allegare e provare il pregiudizio del suo diritto fondamentale, nei suoi caratteri naturalistici e nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti patrimoniali di cui all'art. 36 della
Costituzione, potendo assumere adeguata rilevanza, nell'ambito specifico di detta prova,
il consenso del lavoratore a rendere la prestazione nel giorno di riposo ed, anzi, la sua richiesta di prestare attività lavorativa proprio in tale giorno, mentre non rileva la fruizione successiva di riposi maggiori, essendo il termine di riferimento quello del giorno e della settimana.
Infatti, la prestazione lavorativa che supera di gran lunga i limiti previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva e si protrae per diversi anni, cagiona al lavoratore un danno da usura psico-fisica; si deve, a tal proposito, escludere che la mera disponibilità
alla prestazione lavorativa straordinaria possa integrare un “concorso colposo”, poiché, a fronte di un obbligo ex art. 2087 c.c. per il datore di lavoro di tutelare l'integrità psico-
fisica e la personalità morale del lavoratore, la volontarietà di quest'ultimo, ravvisabile nella predetta disponibilità, non può connettersi causalmente all'evento, rappresentando una esposizione a rischio non idonea a determinare un concorso giuridicamente rilevante.
(cfr. Cass. Ord. n. 12538/2019).
Nel caso di specie, non si ritiene raggiunta la prova circa i periodi di riposo non goduti,
essendo le testimonianze rese sul punto contraddittorie.
Invero, il ha dapprima affermato che da Pasqua saltava anche il giorno libero, così come Tes_1
a dicembre e a luglio e agosto, per poi riferire che tale circostanza si verificava dai primi di luglio
“Da maggio tranne le occasioni come il ponte del primo maggio fino a fine giugno ai primi di luglio il giorno libero lo prendevano” e poi “Da metà luglio fino ad agosto rimaneva aperto sette giorni su sette”;
parimenti, anche le dichiarazioni del risultano poco circostanziate sul punto, “c'erano Tes_2
settimane che faceva tutti i giorni tranne il martedì, che era il giorno di chiusura, e ricordo che anche qualche lunedì abbiamo chiuso, e giorni in cui faceva qualche ora in più in occasione di eventi si prendeva anche due giorni liberi. Luglio ad agosto magari non c'era la chiusura ma ci alternavamo per il giorno di
riposo. Non ricordo in che periodo ma talvolta abbiamo anche chiuso per tre giornate”.
Pertanto, non è stata data prova del pregiudizio subito che possa suffragare una richiesta di risarcimento.
Si ritiene opportuno compensare per 1/3 le spese di lite stante il parziale rigetto del ricorso e porre gli ulteriori 2/3 a carico di parte resistente, oltre l'aumento del 30%, così come previsto dal D.M. 37/2018, in quanto l'atto depositato è stato redatto mediante l'utilizzo di collegamenti ipertestuali.

P. Q. M.

Il Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe indicata,
in parziale accoglimento del ricorso, dichiara che ha svolto attività di lavoro Parte_1
subordinato maturando un credito a titolo di differenze retributive per le ore di lavoro ordinario e straordinario prestato e non retribuito, tfr, tredicesima e quattordicesima mensilità, retribuzione di marzo 2020, indennità sostitutiva di ferie e ROL;

rigetta per il resto;
condanna la al pagamento in favore di della complessiva somma CP_1 Parte_1
di euro 30.070,44 oltre interessi e rivalutazione monetaria dal deposito della perizia sino al soddisfo;
compensa per 1/3 le spese di lite e pone gli ulteriori 2/3 a carico di parte resistente, che si liquidano in euro 3.200,00, oltre iva e cpa come per legge, con distrazione in favore dell'antistatario;
pone definitivamente a carico di parte resistente le spese di CTU liquidate in separato decreto.
Così deciso in Agrigento, il 12/02/2025.
Il Giudice del Lavoro
Valentina Di Salvo