TRIBUNALE ORDINARIO DI VARESE
SEZIONE SECONDA CIVILE
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa Flaminia
D'Angelo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 3018 del Ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2023 riservata in decisione all'udienza del 14/01/2025 e promossa da
(C.F. ), elettivamente domiciliato in Magenta (MI), Parte_1 C.F._1
via Lomeni n. 22, presso lo studio degli avv.ti, dichiaratisi antistatari, IM LI e
NI NE, che lo rappresentano e difendono, giusta procura in atti
- PARTE OPPONENTE - contro
(C.F. ), per il tramite della procuratrice speciale Controparte_1 P.IVA_1
, elettivamente domiciliata in Caserta, via Renella n. 65, presso lo Controparte_2
studio dell'avv. GENNARO D'ANDRIA, che la rappresenta e difende, giusta procura in atti
- PARTE OPPOSTA -
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo - fideiussione.
CONCLUSIONI: Con note scritte in atti, i legali delle parti precisavano le proprie conclusioni.
Considerazioni in fatto e diritto
1 Con atto di citazione regolarmente notificato, si opponeva al decreto Parte_1
ingiuntivo n. 725/2023 (R.G. n. 2024/2023) emesso dal Tribunale di Varese per euro
88.626,32 sulla base della fideiussione, da questo rilasciata, a garanzia della posizione restitutoria, rimasta inadempiuta, della società, nascente dal Parte_2
contratto di finanziamento n. 7000427790 del 04/13.08.2014 stipulato con ET
NC S.C.P.A. (doc. 3 fascicolo attoreo).
In particolare, conveniva in giudizio innanzi all'intestato Tribunale Controparte_1
chiedendo di accogliere le seguenti conclusioni: “Voglia l'Ill.mo Giudice adito, disattesa ogni avversa domanda eccezione e deduzione, così giudicare:
NEL MERITO In via preliminare Accertare e Dichiarare per tutte le ragioni sopra esposte la decadenza della BA dal diritto nei confronti di ex art. 1957 c.c., Parte_1
per l'effetto dichiarare la decadenza della BA dall'azionare diritti di credito nei confronti del signor Parte_1
In via principale Dichiarare la nullità del contratto di finanziamento sottostante il decreto azionato da controparte;
in ogni caso per l'effetto annullare, revocare o come meglio il Decreto Ingiuntivo opposto
n. 725 del 2023;
In via subordinata Compensare la somma eventualmente dovuta con l'eccezione riconvenzionale per la perdita del credito del signor erso Veneto BA. Pt_1
In ogni caso: Con vittoria di spese e competenze professionali di avvocato del presente procedimento da pagarsi direttamente in favore del sottoscritto procuratore anticipatario”
A sostegno della propria opposizione, il educeva: Pt_1
- che la società era titolare dei rapporti con ET NC Parte_2
S.C.P.A.;
- che, in particolare, la società aveva richiesto all'Istituto di credito, nel 2014, un mutuo chirografario per un importo di euro 150.000;

2 - che, al fine della concessione del mutuo alla società, la ET NC S.C.P.A. chiedeva al quale persona fisica, di sottoscrivere personalmente alcune azioni Pt_1
sulle quali, successivamente, costituire pegno;

- che, quindi, in data 27.07.2014, egli acquistava n.

4.180 azioni al prezzo di euro 36,00 per un controvalore di euro 150.480 (doc. 1 fascicolo opponente) e, in data
05.08.2014, sottoscriveva un atto di ritenzione e compensazione in favore della BA
(doc. 2 fascicolo opponente);
- che, successivamente, in data 13.08.2014, Veneto BA erogava alla società
[...]
l'importo di euro 150.000 da restituire in n. 60 mesi mediante Parte_2
finanziamento n. 7000427790 (doc.

3-4 fascicolo opponente);
- che, sul finanziamento erogato, il ilasciava anche una fideiussione personale;
Pt_1
- che, successivamente, la ET NC S.C.P.A veniva posta in Liquidazione coatta amministrativa;

- che, in via preliminare, la legittimazione ad agire di non era Controparte_1
provata quanto alla cessione del credito da parte di;
Controparte_3
- che, ugualmente, non era prodotta la procura rilasciata da ad Controparte_1
; Controparte_2
- che, nel merito, la fideiussione rilasciata riproduceva lo schema di fideiussione ABI già dichiarato nullo da BA IA, con provvedimento n. 55/2005, in quanto contenente clausole derogatorie fortemente pregiudizievoli per la posizione del garante delle
Banche (in particolare, condizioni contenute negli artt. 2 “clausola di reviviscenza”, 6
“clausola di deroga all'art. 1957 c.c.” e 8 “clausola di sopravvivenza” dello schema contrattuale);
- che la clausola di deroga dell'art. 1957 c.c. era stata riprodotta anche nell'art. 7 del contratto di fideiussione personale rilasciata a ET NC S.C.P.A. a garanzia della posizione della società Parte_2

3 - che tale articolo del contratto di fideiussione doveva essere dichiarato nullo secondo quanto statuito anche dalla Corte di Cassazione sentenza a SSUU n. 41994/2021;
- che la BA aveva intimato il pagamento alla società debitrice e al fideiussore solo in data 01.03.2018 e in data 2.11.2018 allorché la prima rata impagata risaliva al giugno
2017;
- che, pertanto, la BA era decaduta per non avere rispettato il termine di n. 6 mesi imposto dall'art. 1957 c.c.;
- che il finanziamento era, altresì, nullo per illiceità della causa in quanto finalizzato all'acquisto di azioni proprie (art. 2358 c.c.) della finanziatrice ET NC S.C.P.A.;
- che la nullità dell'operazione comportava la nullità dell'atto di acquisto delle azioni con conseguente origine di un controcredito di € 61.373,00, vantato per effetto dell'azzeramento del capitale di € 150.000,00, da portare in compensazione.
Si costituiva contestando tutto quanto ex adverso affermato e, in CP_1
particolare, eccependo:
- che era cessionaria dei crediti di (cessione pubblicata in GU 45 del Controparte_4
19.04.2022) a sua volta successore per incorporazione di (atto del Controparte_5
26.06.2017) (doc. 1 e 2 fascicolo monitorio;
doc. 7 e 8 fascicolo parte opposta);
- che il provvedimento sanzionatorio di BA IA n. 55/2005 riguardava le fideiussioni omnibus e non quelle specifiche;

- che tale provvedimento, poi, era opponibile solo alle banche che avevano partecipato al procedimento;

- che, in ogni caso, la garanzia del FERRI andava qualificata come contratto autonomo di garanzia presentando una clausola “a semplice richiesta scritta” (art. 8) per cui non poteva trovare applicazione la previsione ex art. 1957 c.c.;
- che, ove in ipotesi fosse stato ritenuto applicabile l'art. 1957 c.c., le intimazioni di pagamento del 1.03.2018 e del 2.11.2018 (doc. 5 fascicolo monitorio) avevano
4 impedito la decadenza posto che il termine a quo non poteva essere individuato nella prima rata non saldata;

- che la fideiussione non era nulla non essendoci alcuna relazione tra l'erogazione del finanziamento garantito dal quale amministratore della società mutuataria, e Pt_1
l'acquisto delle azioni da parte del in proprio;
Pt_1
- che anche i conti correnti di appoggio per tali operazioni erano differenti, essendo uno intestato alla società e l'altro al persona fisica;
Pt_1
- che il finanziamento erogato alla società non era servito quale provvista per l'acquisto dei titoli azionari;

- che il aveva effettuato l'acquisito come investimento e senza avvalersi della Pt_1
consulenza finanziaria;

- che, in ogni caso, l'art. 2358 c.c. non era applicabile alle società cooperative per azioni;

- che il aveva chiesto, con eccezione riconvenzionale, di riconoscere il proprio Pt_1
controcredito nascente dall'azzeramento del capitale;

- che per tale domanda era priva di legittimazione passiva. CP_1
Insisteva per il rigetto dell'opposizione con concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto.
La causa veniva istruita mediante lo scambio delle memorie ex art. 171 ter c.p.c.
Rigettata la richiesta di provvisoria esecuzione ex art. 648 c.p.c. avanzata dal convenuto per assenza di deposito del fascicolo monitorio in giudizio, la causa veniva rinviata per permettere l'esperimento del procedimento di mediazione che aveva, tuttavia, esito negativo.
Rigettata la richiesta di modifica/revoca dell'ordinanza ex art. 648 c.p.c. e rilevata l'assenza d'istanze istruttorie, il Giudice fissava l'udienza di rimessione in decisione e concedeva i termini ex art. 189 c.p.c..
Chiamata all'udienza del 14.01.2025, la causa era riservata in decisione.
*
5 La questione posta all'attenzione del Tribunale attiene all'accertamento del diritto di credito di discendente dall'obbligo restitutorio, rimasto parzialmente CP_1
inadempiuto, nascente dal contratto di finanziamento del 4.08.2014 sottoscritto dalla società e garantito dal suo amministratore unico e odierno Parte_2
opponente, Parte_1
Si dà atto, per completezza, che il decreto ingiuntivo non è stato opposto, in questa sede, dalla debitrice principale, Parte_2
a. Sulla legittimazione di Controparte_1
Parte opponente eccepisce, in via preliminare, la carenza di legittimazione attiva di in quanto priva di idonea prova sia della cessione da parte di CP_1 [...]
che della procura rilasciata ad . CP_3 Controparte_2
Ancorché, parte opposta evidenzi che l'eccezione, “solo accennata in citazione, non è stata riproposta dopo la produzione di documentazione integrativa;
dovrebbe dunque ritenersi superata”, ritiene il Tribunale necessario spendere brevi osservazioni.
La questione, sovente sottoposta nella prassi in termini di sussistenza della legittimazione attiva (locuzione invero impiegata in senso atecnico), presuppone, infatti, una breve disamina in relazione alla distinzione tra difetto di legittimazione e difetto di titolarità del diritto. In proposito, si osserva come la legittimazione ad agire o contraddire integri una questione di rito, mentre la titolarità dal lato attivo o passivo del rapporto controverso è questione di merito, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini processuali.
La Suprema Corte (Cass. civ., Sez. Un., sent. n. 2951/2016) ha ampiamente ripercorso la distinzione tra legittimazione attiva e titolarità del rapporto controverso, sottolineando come la mancanza della prima possa ricavarsi dalla prospettazione fatta nella domanda di parte attrice, vertendosi negli altri casi, invece, in ambito di titolarità del rapporto e, dunque, in un problema di merito da decidere in sentenza.
In sostanza, solo ove l'atto introduttivo (o, nel caso della chiamata di terzo, l'atto contenente la domanda nei confronti del chiamato) non indichi, anche implicitamente,
6 l'attore come titolare del diritto di cui si chiede l'affermazione e il convenuto come titolare della relativa posizione passiva, potrà parlarsi di difetto di legittimazione attiva o passiva, con la conseguente inammissibilità della domanda.
È evidente, pertanto, che parte opponente ha inteso sollevare una questione di merito relativa alla titolarità del diritto azionato in capo a che è, tra l'altro, CP_1
sconfessata per tabulas dalla documentazione depositata in atti nel fascicolo monitorio e nel fascicolo dell'opposizione.
Dalla lettura della documentazione, emerge, infatti, che il credito è stato erogato a
[...]
da ET NC SCPA, la quale, posta in liquidazione coatta Parte_2
amministrativa, ha ceduto il proprio ramo d'azienda a in Controparte_6
forza del D.L 99/2017 (doc. 3 fascicolo opposto); successivamente CP_7
ha ceduto pro soluto, in data 19.04.2022 con pubblicazione in GU in data
[...]
20.04.2022, a in blocco “taluni crediti (per capitale, interessi, anche di CP_1
mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) di Controparte_7
derivanti da contratti di finanziamento, ipotecari o chirografari, saldi debitori di conti corrente, insoluti di portafoglio e conto anticipi, sorti nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1950 e il 1° gennaio 2022, i cui debitori sono stati classificati "a sofferenza" ai sensi della Circolare della BA d'IA n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in
"Centrale dei Rischi" ai sensi della Circolare della BA d'IA n. 139/199” (doc. 1 fascicolo monitorio), tra cui quello nei confronti di (come da doc. Parte_2
2 fascicolo monitorio).
Successivamente ha conferito, mediante procura generale notarile del CP_1
26.04.2022, la gestione delle attività di recupero crediti sia in sede giudiziale che stragiudiziale (doc. 7 fascicolo opposto) ad . Controparte_2
b. Sull'onere della prova nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.
Ciò chiarito, giova ora ricordare che, secondo il costante orientamento giurisprudenziale, in tema di procedimento per ingiunzione, per effetto dell'opposizione, non si verifica
7 alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti nel giudizio contenzioso
(l'inversione, infatti, ha valore solo ai fini della posizione processuale), tale che il creditore mantiene la veste di attore e l'opponente quella di convenuto;
ne consegue che, col giudizio di opposizione, si apre un ordinario giudizio di cognizione nel quale ciascuna delle parti viene ad assumere la propria effettiva e naturale posizione risultando, quindi, a carico del creditore opposto l'onere di provare l'esistenza del diritto ex art. 2697 c.c., mentre, a carico del debitore opponente, quello di provare eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto azionato in via monitoria (ex multis, Cass. 31.5.2007 n.
12765).
Pertanto, da un lato, il creditore opposto deve provare il suo credito e la sua prestazione;
dall'altro il debitore gli eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto azionato.
c. Nel merito. Sull'esistenza del credito della BA.
Nel caso che ci occupa, ha ottenuto l'ingiunzione di pagamento di CP_1
quanto non versato dal debitore nell'ambito del rapporto di Parte_2
finanziamento n. 7000427790 erogato in data 13.08.2014; tale posizione era, altresì, garantita dalla fideiussione personale prestata dall'opponente . Parte_1
A tale fine, il creditore ha depositato in atti (sia nel fascicolo monitorio che nel giudizio di opposizione) la documentazione relativa alla posizione debitoria di Parte_2
(contratto sub. doc. 3 fascicolo monitorio), la connessa fideiussione del (doc. a
[...] Pt_1
fascicolo monitorio), gli estratti conto certificati ex art. 50 TUB (docc. 4 fascicolo monitorio), le intimazioni di pagamento (doc. 5 e 6 fascicolo monitorio) nonché la dichiarazione della cedente (doc. 2 fascicolo monitorio). Controparte_3
Nessuna contestazione, invece, è stata svolta dal né in riferimento all'esistenza Pt_1
dell'erogazione del finanziamento né in riferimento all'inadempimento all'obbligo restitutorio da parte dell'obbligato principale.
d. Sui fatti estintivi, impeditivi o modificativi dell'altrui pretesa creditoria.
8 Chiarito che si verte in materia di inadempimento contrattuale, era onere del Pt_1
portare in giudizio il fatto estintivo, impeditivo o modificativo dell'altrui pretesa creditoria.
d.

1. Sul termine ex art. 1957 c.c.
Sul punto, il debitore ha eccepito, anzitutto, la decadenza della BA dal diritto ad escutere la garanzia per inutile decorso del termine ex art. 1957 c.c.
In particolare, richiamando l'accertamento sanzionatorio compiuto da BA IA con provvedimento n. 55/2005 e la sentenza delle SSUU della Corte di Cassazione nn.
41994/2021, ha invocato la declaratoria di nullità dell'art. 7 della lettera di fideiussione in atti.
La BA, da parte sua, ha eccepito che la garanzia prestata deve essere qualificata come contratto autonomo di garanzia con conseguente inapplicabilità dell'art. 1957 c.c. ed ha chiarito che, essendo intervenute le intimazioni di pagamento allorché il contratto era ancora in essere, non si era verificata alcuna decadenza dal diritto di escutere la garanzia.
Inoltre, ha contestato l'eccezione di nullità dell'art. 7 del contratto di fideiussione sulla base dell'accertamento di BA IA richiamato dal d in assenza di altra prova. Pt_1
L'eccezione svolta dall'opponente è infondata e deve essere rigettata per le seguenti ragioni.
La questione relativa all'applicabilità dell'art. 1957 c.c., presuppone, anzitutto, di dovere qualificare la garanzia prestata dal ed infatti, alla luce del contenuto della Pt_1
fideiussione in atti e dell'orientamento prevalente in giurisprudenza, deve ritenersi trattarsi di una fideiussione specifica.
La giurisprudenza prevalente ritiene, infatti, che l'elemento caratterizzante il contratto autonomo di garanzia debba essere ricercato, non tanto nella previsione di un obbligo del garante di pagare a semplice richiesta (risolvendosi detta pattuizione in un obbligo di solve et repete astrattamente compatibile anche con la semplice fideiussione), quanto nell'espressa rinuncia da parte del garante a sollevare eccezione alcuna afferente il rapporto garantito. Solo tale rinuncia, infatti, contraddistingue in modo inequivoco
9 la garanzia, in quanto preclude al garante di sollevare contestazioni attinenti al rapporto sottostante e riduce, in tal modo, il legame accessorio tra la garanzia e il rapporto garantito.
Ora, nel caso in esame, il carattere autonomo della garanzia non solo non si desume dal dato testuale, che fa riferimento alla figura della fideiussione, ma non può desumersi nemmeno dalla disciplina dell'escussione della garanzia (art. 8) che così recita “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta …”; tale articolo, infatti, è evidentemente riferito alle modalità dell'escussione ed ai tempi del pagamento da parte del fideiussore, ma non limita in alcun modo le eccezioni da questo opponibili.
È certo poi, che, qualora si ritenesse dubbia l'interpretazione del testo contrattuale, dovrebbe preferirsi l'opzione per la fideiussione, configurando una fattispecie tipica, alla quale si deve presumere indirizzata la comune volontà delle parti.
Nel caso di specie, poi, viene in rilievo una fideiussione specifica in quanto facente riferimento ad uno specifico rapporto negoziale;
nel testo della fideiussione si legge, infatti, che la garanzia è prestata, in favore della società sino Parte_2
“alla concorrenza di euro 150.000 per l'adempimento delle obbligazioni verso codesta
BA (ET NC SCPA) […] derivanti da/dipendenti da: sovv. Varie a rientro M/T durata 60 mesi di euro 150.000 (euro centocinquantamila/00)”.
La fideiussione non è quindi “imprecisa e non specifica” come afferma il FERRI ma, al contrario, espressamente riferita al contratto di finanziamento;
anche il dato temporale
(agosto 2014) in cui sono stati sottoscritti i due contratti – oltre chiaramente a tutti gli altri dati riportati nelle fideiussioni quali nome del debitore, importo finanziato e numero di rate - ne conferma il vincolo di specificità.
Ciò chiarito, bisogna quindi verificare se l'accertamento compiuto da BA IA ed invocato dal che secondo l'impostazione delle Sezioni Unite della Corte di Pt_1
10 Cassazione (sentenza n. 41994 del 30.12.2021) costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale, possa estendersi anche alle fideiussioni specifiche.
Come noto, l'accertamento della BA d'IA, contenuto nel provvedimento n. 55/2005, ha avuto ad oggetto le condizioni generali della fideiussione cd. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria in uso nei rapporti bancari che, per effetto della clausola estensiva, impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti presenti e futuri che il debitore principale ha assunto entro un limite massimo predeterminato.
È proprio in relazione a tali tipi di fideiussione che può essere invocata la tutela riconosciuta dalla Suprema Corte di Cassazione (risarcitoria e di nullità parziale) mediante la mera allegazione del provvedimento n. 55/2005 di BA IA e senza che siano state irrogate sanzioni pecuniarie agli autori dell'illecito.
Se così è, non potendo estendere l'accertamento sanzionatorio dell'Autorità al di là del suo ambito oggettivo, restano, invece, esclusi tutti quei rapporti di garanzia “specifici” ossia rilasciati per una serie determinata di operazioni bancarie tra il debitore principale e l'istituto di credito.
In riferimento a tali fideiussioni non può, infatti, valere automaticamente il riferimento all'istruttoria di BA IA dovendosi, invece, introdurre in giudizio fatti autonomi volti a censurare l'effettiva sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale fornendo cioè la dimostrazione della prassi contrattuale invalsa tra gli istituti di credito e restrittiva/violativa della normativa in materia di concorrenza.
E tale onere ricade su chi vuole fare valere la nullità.
Nel caso di specie, ciò non è avvenuto per cui, in difetto di sufficiente allegazione di fatto, non è possibile nemmeno procedere al rilievo ufficioso nei limiti in cui ciò appare consentito (sul punto, Trib. Napoli, Sez. Impresa, 16.06.2020; Trib. Pisa, 19.11.2019; Corte
d'Appello Milano, n. 3083/2022;Tribunale Napoli, 21/04/2023, n. 4158; Tribunale Roma sez. VIII, 06/03/2024, n. 4187).
11 Chiarito che trattasi di fideiussione specifica, non potrà, poi, sottacersi il fatto che il termine di liberazione ex art. 1957 c.c. sia liberamente disponibile dalle parti che, quindi, possono rinunciarvi anche preventivamente.
Tale attività di rinuncia, infatti, non contrasta con alcun principio di ordine pubblico, ma comporta esclusivamente l'assunzione, per il fideiussore, di un maggiore rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore principale (Cass. civ., Sez. III, n.
14089/2005).
Sulla questione, si è espressa anche la Corte di Cassazione affermando che “In tema di fideiussione, la limitazione di responsabilità fissata dall'art. 1957 c.c. può essere implicitamente derogata attraverso l'impegno assunto dal fideiussore di garantire comunque, senza limiti di durata, l'adempimento dell'obbligazione principale, impegno che può desumersi dall'interpretazione complessiva del contratto di garanzia e di quello principale”. (Cass. civ., Sez. I, ord. n. 31569/2019 (rv. 656276-01)).
La lettura del testo della fideiussione specifica rilasciata dal il quale era all'epoca Pt_1
anche socio unico della società debitrice principale, permette di affermare che il garante abbia proprio voluto garantire l'adempimento dell'obbligazione principale senza limiti di durata.
Da ciò consegue che deve essere rigettata l'eccezione di nullità della clausola di deroga al termine ex art. 1957 c.c. e con essa la conseguenziale eccezione di decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione.
d.

2. Sulla nullità dell'operazione finanziaria per contrarietà a norme imperative e mancanza di causa.
Con un secondo motivo, il debitore eccepisce la nullità di tutta l'operazione Pt_1
finanziaria posta in essere da ET NC SCPA per contrarietà a norme imperative e per mancanza/illiceità della causa.
In particolare, l'operazione finanziaria, di cui contesta la validità, sarebbe consistita nell'acquisto di azioni della BA finanziatrice, quale condizione di ottenimento del
12 finanziamento a di cui era legale amministratore, e nel rilasciare Parte_2
su tali azioni garanzie accessorie (doc. 2 fascicolo opponente); secondo l'opponente,
l'operazione unitaria di acquisto di azioni ed erogazione del contratto di finanziamento sarebbe connotata da profili di nullità per violazione della norma imperativa contenuta nell'art. 2358 c.c. con conseguente travolgimento di entrambi i contratti ed origine di un credito restitutorio al cliente da valorizzare al fine della rideterminazione del rapporto di dare/avere tra le parti volto all'accertamento del minore debito restitutorio in capo al cd. compensazione impropria). Pt_1
Sul punto, parte opposta ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva richiamando il disposto dell'art. 3 d.l. 99/2017 e sostenendo che l'azione intrapresa dal debitore – almeno quanto all'accertamento del controcredito - debba considerarsi esclusa dall'oggetto della cessione tra ET NC ed (e di conseguenza Controparte_3
dalla cessione in blocco da ad . Controparte_3 CP_1
Ora, tali affermazioni non possono ritenersi pertinenti al caso di specie in quanto l'oggetto dell'accertamento in questa sede è, di fatto, il minore valore del credito ceduto originariamente ad (e quindi successivamente ad Controparte_3 CP_1
con la conseguenza che il cessionario deve ritenersi passivamente legittimato rispetto all'eccezione proposta (nello stesso senso Trib. Torino. N. 4399 del 28.09.2021).
Ciò chiarito, l'eccezione è, comunque, infondata per le ragioni che seguono.
L'articolo 2358 cod.cv., invocato dal dispone che “La società non può, direttamente Pt_1
o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo […] La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia”. Tale articolo, nella sua versione attuale (modificata a seguito della riforma imposta con d.lgs. 142/2008), non prevede più un divieto assoluto di assistenza finanziaria all'acquisto, diretto o indiretto, di azioni proprie ma impone che tale
13 operazione rispetti determinate condizioni imposte ex lege e trova applicazione, per effetto del richiamo ex art. 2159 c.c., anche alle società cooperative.
Il divieto viene esteso dalla giurisprudenza anche a quelle operazioni dove la società finanziaria concede ad un terzo un finanziamento cui segue l'acquisto di azioni della medesima società da parte del cliente purché venga data prova che il finanziamento sia volto a fornire la provvista per l'acquisto delle azioni (cd. collegamento funzionale).
La sanzione della nullità, in tali casi, si propaga dal contratto di finanziamento (per la provvista resasi necessaria all'acquisto) a quello di acquisto delle azioni proprie perché ciò che si contrasta è l'operazione di assistenza finanziaria (anche detta “operazione baciata”) in difetto dei presupposti ex art. 2358 c.c.; la ratio della norma è, chiaramente, quella di tutelare l'integrità patrimoniale della società finanziatrice e dei suoi soci azzerando il rischio della non effettività di nuovi conferimenti.
Secondo l'indirizzo della Corte di Cassazione “Il contratto di acquisto di azioni stipulato in violazione delle condizioni di cui all'art. 2358 c.c., in materia di finanziamenti all'acquisto di azioni proprie, è nullo solo se è dimostrato il collegamento funzionale tra l'acquisto delle azioni e il finanziamento, nel senso che l'uno serve oggettivamente alla realizzazione dell'altro; chi intenda far valere la nullità dell'operazione nel suo complesso deve dare la prova di tale collegamento funzionale, per quanto non necessariamente emergente dai contratti e suscettibile di palesarsi in base a indici anche presuntivi” (Cassazione civile sez.
I, 06/10/2023, n.28148).
Pertanto, era onere del dare prova, anche per presunzioni, dell'asserito Pt_1
collegamento tra l'atto di acquisto delle azioni ed il finanziamento alla società
[...]
Parte_2
Tale prova, tuttavia, non è stata raggiunta in giudizio, sia sotto il profilo oggettivo che quello soggettivo.
Ed infatti, pur avendo il dedotto che il mandato all'acquisto delle azioni ed il Pt_1
finanziamento si collocassero in un medesimo arco temporale (primo contratto del
14 28.07.2014 e il secondo del 03.08.20214) e che vi fosse una correlazione quantitativa tra la provvista del mutuo e le operazioni di acquisto delle azioni (sul punto, tribunale Venezia, sent, 1753 del 12.10.2023), il Tribunale non può non evidenziare che:
a) i soggetti agenti nei due contratti erano, da un lato, il in proprio (per l'acquisto Pt_1
delle azioni) e, dall'altro, la società (per il finanziamento); Parte_2
b) l'acquisto delle azioni è avvenuto prima dell'erogazione del finanziamento con provvista già esistente sul conto corrente del (e non quindi con provvista derivante dal Pt_1
contratto di finanziamento);
c) il contratto di finanziamento era stato finalizzato non all'acquisto delle azioni della società finanziatrice ma a “scopi imprenditoriali e/o professionali” della società
[...]
(come da art. 1 del contratto di finanziamento a revoca sub doc. 3 Parte_2
fascicolo opponente);
d) l'acquisto delle azioni era, invece, stato indicato - per ammissione del - come Pt_1
presupposto per la concessione del contratto di mutuo senza, tuttavia, subordinare alcuna quota all'acquisto delle suddette azioni.
In sostanza, dalla confusa ricostruzione fattuale del (che prima ammette che Pt_1
l'acquisto delle azioni era finalizzato ad ottenere il mutuo per la società e, poi, che la provvista del mutuo serviva ad acquistare le azioni della società finanziatrice) e dalla documentazione in atti, è emerso che l'acquisto delle azioni da parte del non era Pt_1
stato finanziato tramite il mutuo ottenuto dalla società (che è Parte_2
l'operazione vietata dalla norma imperativa ex art. 2358 c.c.), ma, al contrario, che il mutuo fu concesso alla società a condizione che il acquistasse le azioni presso la Pt_1
medesima BA finanziatrice. E ciò è confermato anche dal dato temporale che colloca, anzitutto, l'acquisto delle azioni da parte del e, poi, l'erogazione del mutuo alla Pt_1
società Parte_2
Tale operazione, pur non essendo esente da critiche, è, però, del tutto differente rispetto a quella prevista e tutelata dall'art. 2358 c.c.; il divieto invocato, infatti, sanziona il prestito
15 finalizzato all'acquisto e non l'acquisto in sé né l'acquisto quale condizione dell'erogazione del successivo mutuo.
Né parte opponente ha introdotto in giudizio alcuna altra prova volta a dare risalto al collegamento funzionale dedotto, non avendo nemmeno formulato istanze istruttorie;
le scarne presunzioni in atti non sono, dunque, state confermate da ulteriori elementi che dimostrino come certa la funzionalizzazione del mutuo all'acquisto delle azioni.
Inoltre, non è stata data prova nemmeno del fatto che le parti sapevano che il finanziamento sarebbe stato usato per l'acquisto delle azioni della società finanziatrice
(elemento soggettivo).
In assenza di prova circa l'interdipendenza dei contratti, l'operazione resta pienamente valida così come il contratto di finanziamento.
Quanto alla richiesta di dichiarare nullo l'atto di ritenzione e compensazione in quanto violativo del co. 7 dell'art. 2358 c.c., si evidenzia la carenza di interesse attuale alla pronuncia da parte del In sostanza, l'eventuale declaratoria di nullità della garanzia Pt_1
atipica rilasciata non esimerebbe, nel concreto, il al rispondere del debito ingiunto, Pt_1
in quanto, la sua posizione debitoria, in questa sede, discende dal contratto di fideiussione azionato dal creditore che resta pienamente valido.
Alla luce di quanto sopra, l'opposizione proposta da deve essere rigettata Parte_1
con completa conferma del decreto ingiuntivo opposto.
Ai sensi dell'art. 653 c.p.c., il decreto n. 725/2023 (R.G. n. 2024/2023) deve essere dichiarato esecutivo in sentenza.
f. Sulle spese di lite
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, ai sensi del DM
55/2014 come modificato dal Decreto del Ministero della giustizia del n. 147 del
13.08.2022, , applicabile a tutte le “prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore” (23.10.2022), in assenza di nota spese, facendo applicazione dei parametri medi e tenuto conto dello scaglione di riferimento individuato in base al valore
16 della controversia (determinato in base all'originaria domanda monitoria, scaglione da euro 52.001 a euro 260.000 – parametri minimi per tutte le fasi in relazione all'attività processuale effettivamente svolta ed alle questioni poste).

P.Q.M.

Il Tribunale di Varese, definitivamente pronunciando, ogni domanda, eccezione ed istanza contraria disattesa:
- rigetta l'opposizione spiegata da per le ragioni in parte motiva e, per Parte_1
l'effetto,
- conferma il decreto ingiuntivo n. 725/2023 (R.G. n. 2024/2023) emesso dal Tribunale di Varese in data 10.12.2023 dichiarandone l'esecutorietà ex art. 653 c.p.c.;
- condanna alla rifusione delle spese di lite, che si liquidano in euro Parte_1

7.052 oltre spese generali IVA e CPA come per legge, in favore di Controparte_1
Così deciso in Varese, 22.01.2025.
Il Giudice
Flaminia D'Angelo
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