Pubblicato il 15/03/2021

N. 00343/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00908/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 908 del 2020, proposto da
Lavanderia dell'Alto Adige s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Miniero e Matteo Barizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Bologna, viale Aldini 28;

contro

Actv s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Dorsoduro 3488/U;

nei confronti

Tecnica s.a.s., rappresentata e difesa dall'avvocato Aldo Giovanni Gambardella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia Mestre, Galleria Teatro Vecchio, 15;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione del 7 luglio 2020 con cui Actv ha affidato la procedura negoziata, effettuata ai sensi dell'art. 36, comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50 del 2016, finalizzata alla stipula di un accordo quadro per l'affidamento del servizio di mantenimento in stato di efficienza di indumenti da lavoro DPI;

- del verbale del 5 agosto 2020 nel quale Actv ha ritenuto congrua l’offerta dell’aggiudicataria;

- di tutti gli atti di gara predisposti da Actv per realizzare la procedura;

- di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale, compresi quelli richiesti nell'accesso agli atti e mai comunicati dalla stazione appaltante.

nonché per la declaratoria della inefficacia

- del contratto che, da quanto appreso dal sito della amministrazione, risulta essere stato stipulato con decorrenza 1 settembre 2020;

- in particolare si chiede di accertare, qualora risultasse necessario nel corso del giudizio, l’esistenza del diritto dell'impresa ricorrente alla stipula del contratto di appalto con l'amministrazione resistente e, di conseguenza, annullare l’efficacia del contratto di appalto stipulato con altro operatore economico e disporre i1 diritto al subentro (rispetto al quale l'impresa ricorrente formalizza la propria disponibilità);

- in subordine, per l’eventuale condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati dai provvedimenti impugnati e dai comportamenti successivi assunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Actv s.p.a. e di Tecnica s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Actv s.p.a. (d’ora in poi Actv), Società che gestisce il servizio di trasporto pubblico locale nel territorio del Comune e della Città Metropolitana di Venezia, in data 3 giugno 2020 ha pubblicato un avviso di manifestazione di interesse per una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento del servizio di manutenzione in stato di efficienza degli indumenti da lavoro e dei dispositivi di protezione, comprendente le attività di lavaggio degli indumenti utilizzati dal personale dei cantieri aziendali dove viene eseguita la manutenzione dei mezzi e delle strutture galleggianti della flotta navale.

L’importo complessivo (esclusa l’I.V.A.) era di € 150.000 per la durata di un anno, comprensivo del costo stimato della manodopera di € 52.500,00, da aggiudicare mediante il criterio del prezzo più basso.

Al termine della procedura il servizio è stato aggiudicato alla controinteressata Tecnica s.a.s. (d’ora in poi Tecnica) - che è il gestore uscente del servizio - per l’importo complessivo offerto di € 96.044,00, mentre la ricorrente Lavanderia dell’Alto Adige s.r.l. (d’ora in poi Lavanderia dell’Alto Adige) si è classificata al secondo posto presentando un’offerta di € 97.424,60, maggiore di soli € 1.380,60.

Dopo aver ottenuto l’accesso agli atti, la ricorrente ha notato che il costo del lavoro indicato dalla controinteressata era significativamente più basso di quello stimato come necessario dalla stazione appaltante, ed avendo rilevato che l’aggiudicazione era avvenuta senza la verifica di congruità dell’offerta, ne ha chiesto la revoca al fine di ottenere la dichiarazione della sua anomalia e l’aggiudicazione a proprio favore.

Alla luce di tale comunicazione il responsabile unico del procedimento ha ritenuto opportuno svolgere la verifica di congruità chiedendo spiegazioni all’aggiudicataria relativamente all’indicazione del costo della manodopera con specifico riguardo al contratto collettivo applicato, al numero di soggetti mediamente impiegati, al monte ore complessivo e al livello di inquadramento; all’indicazione di eventuali agevolazioni fiscali o contributive; all’indicazione in dettaglio dei costi per la sicurezza indicati in offerta; alle spese generali e all’utile di impresa.

A fronte dei chiarimenti e delle giustificazioni fornite, il responsabile unico del procedimento, come risulta dal verbale di seduta riservata del 5 agosto 2020, ha giudicato l’offerta nel suo complesso congrua. La stazione appaltante ha pertanto conseguentemente ritenuto che non vi fossero ragioni per disporre la revoca dell’aggiudicazione disposta con provvedimento del 7 luglio 2020.

Con il ricorso in epigrafe Lavanderia dell’Alto Adige impugna il provvedimento di aggiudicazione ed il verbale con il quale è stata ritenuta congrua l’offerta di Tecnica con due motivi.

Con il primo motivo lamenta la violazione degli articoli 32 e 97 del D.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 21 del disciplinare di gara perché la verifica dell’anomalia nel caso di specie anziché precedere il provvedimento di aggiudicazione, è stata svolta in un momento successivo; inoltre, dopo aver eseguito la predetta verifica la stazione appaltante non ha provveduto ad una nuova aggiudicazione, con la conseguenza che il Direttore appalti ed acquisti - che ha disposto l’aggiudicazione - non ha potuto prendere in considerazione le operazioni di verifica dell’anomalia svolte dal responsabile unico del procedimento.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del D.lgs. n. 50 del 2016, l’irragionevolezza, l’illogicità manifesta, il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché l’errore nei presupposti, perché non è stata rilevata la palese incongruità ed anomalia dell’offerta.

Infatti, prosegue la ricorrente, l’offerta della controinteressata prevede la somma di soli € 21.000,00 per il costo della manodopera comprensivo del lavoro di due dipendenti part time e dell’apporto lavorativo di due soci, con una chiara sottostima rispetto alle esigenze dei servizi oggetto dell’appalto che la ricorrente presume sia da imputare al mancato inserimento di importanti voci di costo (quali l’incentivo di modulo, gli scatti di anzianità, le festività cadenti di sabato e domenica, l’elemento di perequazione, l’EBN di cui all’art. 4 del contratto collettivo nazionale di settore, il fondo di previdenza complementare ed il fondo sanitario grandi rischi).

Inoltre secondo la ricorrente anche il numero di ore indicato dalla controinteressata per lo svolgimento del servizio (1248 annue), molto inferiore di quello stimato dalla stazione appaltante (2672 annue), è sottostimato.

Secondo la ricorrente l’incongruità di tali dati emerge dal confronto con i parametri indicati nella propria offerta nella quale è indicato il coinvolgimento di 13 figure professionali differenti e con diversi inquadramenti, con un costo della manodopera di € 56.709,54.

Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e la controinteressata replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 494 del 7 ottobre 2020, è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza del 10 febbraio 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso deve essere respinto.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che il provvedimento di aggiudicazione è illegittimo perché non è stato preceduto dalla verifica di congruità dell’offerta che è stata effettuata solo in un momento successivo con la conseguenza che il Dirigente competente a disporre l’aggiudicazione non ha potuto avere contezza delle operazioni di verifica svolte dal responsabile unico del procedimento.

Il motivo non può essere condiviso.

Nel caso di specie, in cui sono state presentate solo due offerte, si versa in un’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 97, comma 3-bis, del D.lgs. n. 50 del 2016, ai fini della verifica di congruità delle offerte, non è prefissata una soglia che faccia scattare l’obbligo di attivare lo specifico sub procedimento, ma in un’ipotesi nella quale la verifica è disposta con una valutazione discrezionale in relazione alla sussistenza di elementi che facciano dubitare della congruità, serietà e sostenibilità dell’offerta, e tale facoltà era espressamente prevista dall’art. 20 del disciplinare in applicazione dell’art. 97, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016 in base al quale “ la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa ”.

La stazione appaltante, nella considerazione che il primo classificato è il gestore uscente con il quale fino ad oggi è stata constatata una regolare gestione del servizio, e che la differenza tra le due offerte in termini assoluti è di soli € 1.380,60, corrispondenti a meno dell’1% dell’importo a base di gara, in un primo tempo ha ritenuto di non svolgere la verifica dell’anomalia.

A seguito delle rimostranze della ricorrente la stazione appaltante si è determinata nel senso di procedere comunque alla verifica della congruità dell’offerta, ed al termine del procedimento, dato che questo si era concluso favorevolmente, ha valutato non necessario procedere ad una revoca dell’aggiudicazione per poi provvedere all’adozione di un identico provvedimento.

Il Collegio ritiene che in tale contesto prevalga l’esigenza di conservazione dell’aggiudicazione già disposta: in applicazione del principio di carattere generale utile per inutile non vitiatur , deve infatti escludersi che il mancato preventivo svolgimento della verifica di congruità dell’offerta comporti l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione anche quando tale verifica si sia comunque risolta in senso positivo.

Il primo motivo deve pertanto essere disatteso.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la correttezza delle valutazioni in base alle quali è stata ritenuta congrua l’offerta della controinteressata che avrebbe dovuto invece essere esclusa perché anomala.

Tali censure non possono essere condivise.

Va premesso che secondo consolidata giurisprudenza il giudizio sull’anomalia dell’offerta:

- è finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte;

- ha natura globale e sintetica ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 novembre 2020, n. 7444; id . 16 gennaio 2020, n. 389; id. 31 agosto 2017, n. 4146);

- costituisce espressione di un tipico potere tecnico discrezionale riservato all’Amministrazione insindacabile in sede giurisdizionale salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4973; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 marzo 2020, n. 177).

Inoltre, è stato osservato, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia, non richiede un particolare onere motivazionale ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442; id . 14 ottobre 2020, n. 6209; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2020, n. 2522).

Nel caso di specie alla luce dei chiarimenti e delle giustificazioni presentate dalla controinteressata nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, il giudizio favorevole espresso dal responsabile unico del procedimento riportato nel verbale di seduta riservata del 5 agosto 2020, appare sufficientemente motivato e privo di vizi logici.

Infatti è stata ritenuta sufficiente a giustificare il costo del lavoro indicato nell’offerta la circostanza che la ditta non applica, come ipotizzato dalla stazione appaltante, il contratto collettivo nazionale di lavoro delle imprese del sistema industriale integrato di servizi tessili e medici affini più oneroso (con un costo medio orario di € 19,65), ma il contratto collettivo “lavanderie e tintorie”, con un organico composto da due unità di personale dipendente a part time inquadrato al livello A2 con un costo orario di circa € 15,00, e avvalendosi delle prestazioni lavorative dei due soci imprenditori i quali traggono la propria remunerazione dagli utili della società in accomandita semplice senza incidere sul costo del lavoro.

Alla luce di tali elementi è possibile affermare che la differente articolazione delle offerte è dovuta essenzialmente alle diverse modalità di organizzazione interna dei due operatori economici. L’aggiudicataria infatti è una società in accomandita semplice nella quale i due soci imprenditori prestano direttamente la propria attività lavorativa nell’impresa remunerandosi con l’utile, provvedendo alle sostituzioni del personale dipendente e svolgendo mansioni sia impiegatizie che esecutive, mentre la ricorrente svolge la propria attività economica con un’organizzazione molto più strutturata e di tipo industriale.

Un preciso riscontro circa l’imputazione da parte della controinteressata ad utile, e quindi a remunerazione dei soci, degli importi che la ricorrente destina al costo del lavoro, si può ricavare dalla circostanza che la ricorrente e la controinteressata hanno offerto sostanzialmente lo stesso prezzo (€ 96.044,00 l’offerta di Tecnica; € 97.424,60 l’offerta di Lavanderia dell’Alto Adige), e ciò denota la correttezza delle valutazioni della stazione appaltante circa la sostanziale sostenibilità e serietà dell’offerta.

Pertanto, ove si consideri l’insieme degli elementi emersi dagli atti – e in particolare che l’aggiudicataria, in quanto gestore uscente, si è potuta avvalere dei dati storici nel calcolare il costo del lavoro; che il numero delle ore indicato dalla stazione appaltante costituisce solo una stima indicativa e non vincolante; che il servizio è a bassa intensità di manodopera perché il lavaggio ed il fissaggio (ovvero l’essiccatura) degli indumenti vengono svolti da macchine e non è prevista la stiratura; che sul numero di ore e sul costo del lavoro indicato nell’offerta dalla controinteressata non incidono le prestazioni rese dai soci imprenditori - il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante risulta esente dai vizi dedotti con i motivi proposti.

In definitiva il ricorso, con le relative domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, di subentro nel medesimo e di risarcimento dei danni, deve essere respinto.

Nonostante l’esito della lite le peculiarità della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 10 febbraio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO