Pubblicato il 28/12/2021

N. 01565/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01348/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1348 del 2021, proposto da
SS UR Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Troianiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberta Sardos Albertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Pro.ME. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Cacciavillani, Massimo Occhiena, Fabrizio Fracchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Chiara Cacciavillani in Strà, piazza Guglielmo Marconi n. 51;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Nota del Responsabile Unico del procedimento dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona dell'11.10.2021 (prot. n. 59109), con la quale è stato comunicato alla SS UR spa che, con riferimento alla Gara n. 371/2020 - Procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria per la fornitura per 48 mesi di strumentario chirurgico generale e specialistico suddiviso in 7 lotti, Lotto n. 2 CIG n. 828670661E, con Deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona n. 1091 del 7.10.2021, pubblicata sulla piattaforma Sintel il giorno 11.10.2021, è stata aggiudicata in via definitiva la fornitura del Lotto n. 2 alla Pro.ME s.r.l.;

- di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali ancorché non conosciuti e, in particolare:

a) della suddetta Deliberazione n. 1091/2021 e b) dei Verbali della Commissione Giudicatrice;

nonché per la nullità e/o inefficacia del contratto di fornitura con la Pro.ME s.r.l.;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Pro.ME. s.r.l. il 29/11/2021:

- degli atti di gara e in particolare e per quanto occorrer possa:

- della deliberazione del Direttore generale dell'Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona 7 ottobre 2021, n. 1091 di aggiudicazione definitiva della “Gara n. 371/2020 - procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria, ai sensi dell'art. 60, DLGS 50/2016, con aggiudicazione a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95, DLGS 50/2016, per la fornitura per 48 mesi di strumentario chirurgico generale e specialistico suddiviso in 7 lotti”;

- del verbale di riepilogo delle operazioni di apertura delle buste economiche 4 agosto 2021, comunicato mediante l'area “Comunicazioni procedura” in data 26 agosto 2021, ID 144132025;

- della nota 3 agosto 2021, ID 143050616 con cui si comunicano le “risultanti dell'apertura delle offerte economiche” e i relativi punteggi, nella parte in cui la Stazione appaltante non ha disposto l'esclusione dell'offerta economica della ricorrente principale SS UR s.p.a. dalla procedura concorsuale in oggetto, collocandola al secondo posto della graduatoria con riferimento al lotto n. 2;

- di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, anche non cognito, e di ogni ulteriore atto successivamente adottato, nei limiti dell'interesse della ricorrente, ove ritenuti lesivi.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona e di Pro.ME. s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

L’Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata Verona (di seguito “Azienda Ospedaliera”) con Deliberazione del Commissario n. 708 del 7 luglio 2020 ha indetto la Gara n. 371/2020 - procedura aperta telematica su piattaforma Sintel a rilevanza comunitaria - per la fornitura per 48 mesi di strumentario chirurgico generale e specialistico suddiviso in 7 lotti, tra cui il lotto n. 2 con base d’asta di € 401.000,00, oltre IVA, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ( 30 punti massimi per il prezzo e 70 per la qualità).

Alla gara per il lotto n. 2 hanno partecipato la Pro.ME s.r.l. (di seguito “Pro.ME”) e la SS UR s.p.a. (di seguito “SS UR”).

All’esito delle operazioni di Gara, l’Azienda Ospedaliera, con deliberazione del direttore generale n. 1091 del 7 ottobre 2021 ha aggiudicato il lotto n. 2 alla Pro.ME, alla quale era stato riconosciuto un punteggio finale di 91,94 (di cui 30,00/30,00 relativo al prezzo, pari ad € 98.112,60 oltre IVA per 48 mesi di fornitura, e 61,94/70,00 relativo alla qualità).

La SS UR, seconda classificata in graduatoria con un punteggio complessivo di 75,35 (di cui 5,35/30,00 relativo al prezzo, pari ad € 375.225,75 oltre IVA per 48 mesi di fornitura, e 70,00/70,00 relativo alla qualità), ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, meglio indicati in epigrafe, deducendo, in sostanza, che l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara perché la sua offerta non sarebbe, per una serie di difformità degli strumenti, rispettosa delle caratteristiche tecniche minime obbligatorie previste dalla lex di gara.

In particolare, parte ricorrente rileva che, come da verbale di gara n. 7, alla lettera b) “MISURA”, voce campione n. 9 - forbici da 27 cm - proposto dalla Pro.ME, per tutti i quattro ferri presentati da tale concorrente, la Commissione riporta, tenuto conto anche della tolleranza delle misure prevista dagli atti di gara, "ferro fuori misura da quello richiesto" e dà una valutazione sia per singolo campione sia complessiva pari a 0 (zero). Inoltre, la Commissione, in merito alla voce campione n. 1, ferro n. 3, alla lettera a) “TIPOLOGIA”, rileva che "la ditta non offre la tipologia richiesta. Presenta un clamp carotideo destro anzichè sinistro come richiesto", dando valore numerico 0 (zero) per tale elemento. Sulla base di tali riscontri, la ricorrente ritiene che la Pro.ME doveva essere esclusa per la difformità del campione rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis e perché l’offerta non sarebbe conforme alle caratteristiche tecniche minime obbligatorie previste dalla lex di gara, che consentiva difformità entro precisi limiti, non rispettati dalla aggiudicataria. Inoltre, la ricorrente rileva che la Pro.ME avrebbe offerto, tra i codici non campionati per il lotto n. 2, alcuni ferri fuori misura, cioè oltre la soglia di tollerabilità richiesta e, in un sublotto, uno strumento che sarebbe difforme, per caratteristiche tecniche e finalità d'uso, da quanto richiesto dal capitolato tecnico. La Pro.ME avrebbe, quindi, offerto una fornitura di strumentario difforme e di qualità inferiore rispetto a quello necessario per le finalità ospedaliere richieste, e, dunque, con un prezzo notevolmente basso, per cui doveva essere esclusa dalla Gara, con aggiudicazione del lotto n. 2 alla ricorrente quale concorrente seconda in graduatoria.

Si è costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria Pro.ME che ha proposto ricorso incidentale con cui deduce, a sua volta, che la ricorrente principale SS UR avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto i concorrenti dovevano presentare l’offerta economica redigendo la tabella di cui all’Allegato F al disciplinare per il lotto n. 2 “quotando” ciascuna delle 35 voci relative agli strumenti chirurgici “piccoli e grossi vasi”, la cui somma complessiva, costituente il prezzo complessivo della fornitura, avrebbe dovuto essere ivi puntualmente specificata, per essere altresì riportata nel campo “offerta economica” e quindi nel “documento d’offerta” riepilogativo, inseriti nella piattaforma Sintel. La SS UR, invece, nella relativa tabella ha indicato i prezzi unicamente per 29 prodotti in luogo dei 35 che compongono il lotto e senza specificare il prezzo complessivo offerto per tutti gli strumenti chirurgici componenti il lotto. Pertanto, tale offerta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto “parziale” e/o “economica alternativa”, non potendosi invocare nel caso di specie il soccorso istruttorio, considerato che dalla documentazione presentata non si potrebbe comprendere in alcun modo come la SS UR abbia formulato l’offerta in relazione agli strumenti da n. 30 a n. 35, né se quei 6 prodotti siano stati quotati e quale sia la relativa percentuale di ribasso per ciascuno in relazione al listino prezzi. Inoltre, Pro.med deduce che non vi è concordanza tra l’importo complessivo dichiarato e quello risultante dalla somma dei 29 prodotti quotati, né il dato di sintesi, riportato da SS UR nel documento d’offerta riepilogativo inserito nella piattaforma Sintel, potrebbe integrare l’offerta economica completa richiesta dal bando, nel senso sopra indicato, posto che, al momento di indicare i prezzi dei prodotti del lotto, la ricorrente principale ha quotato soltanto 29 strumenti chirurgici, anziché tutti e 35 come obbligatoriamente richiesto. Tutto ciò comporterebbe una incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica; inoltre, in corso di esecuzione, l’Azienda appaltante non potrebbe emettere ordini relativi ai prodotti non quotati, sicché verrebbe frustrato l’obiettivo per cui è stata celebrata la gara.

La Pro.ME, ha, inoltre, argomentato l’inammissibilità e infondatezza delle censure dedotte con il ricorso principale.

Si è costituita in giudizio la Stazione appaltante che ha contrastato le censure di cui al ricorso principale, mentre ha aderito alle censure della ricorrente incidentale.

In vista della camera di consiglio, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro pretese.

Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2021, la causa, previo avviso come da verbale, è stata trattenuta in decisione per la definizione tramite sentenza in forma semplificata ex artt. 120 e 60 c.p.a..

Si precisa, in via preliminare, che si procederà ad esaminare per primo il ricorso principale, considerato che, pur essendo il ricorso incidentale proposto da Pro.ME potenzialmente escludente per la ricorrente principale, il ricorso principale, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (sentenza del 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18), andrebbe comunque esaminato anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale, a maggior ragione nel caso di specie in cui sono solo due i concorrenti ad aver partecipato alla gara, per cui un eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi potrebbe portare alla riedizione della gara, mentre l’eventuale reiezione del ricorso principale potrebbe determinare l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale (cfr. C.d.S., sent. n. 6151 del 2020 “ l’ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2020 n. 4431) ”).

Il ricorso principale proposto da SS UR è, ad avviso del collegio, infondato, secondo quanto segue.

Si rileva, innanzitutto, che il capitolato, all’articolo 1 “ OGGETTO, QUANTITÀ E CARATTERISTICHE DELLA FORNITURA ”, prevede, tra l’altro, quanto segue “ Caratteristiche tecniche minime indispensabili a pena di esclusione:

Gli articoli devono essere in possesso del marchio "CE" secondo quanto previsto dal D. Lgs, n. 46 del 24 Febbraio 1997, in attuazione della Direttiva 93/42/CEE e dalle successive modifiche introdotte col D.Lgs. n.37 del 25.012010, in attuazione della Direttiva 07/47/CEE.

Le caratteristiche dei prodotti dovranno essere conformi alle vigenti norme di legge per quanto attiene alla produzione, alla importazione ed alla immissione in commercio. Gli articoli in acciaio inox dovranno essere conformi alle norme UNI EN ISO 7153-1:2017 e ISO 5832-1:2016.

Le caratteristiche minime indispensabili, devono essere completamente soddisfatte, pena l'esclusione dalla valutazione qualitativa.

La TT avrà l'obbligo di fornire, se richiesto, anche prodotti della medesima linea di quelli offerti, non individuati nel capitolato, ma indicati nel catalogo e nel listino pieni allegati rispettivamente alla documentazione tecnica ed economica al medesimo sconto unitario indicato nell'offerta economica.

La tolleranza delle misure dei ferri richiesti non potrà essere superiore al 10% per i ferri di lunghezza superiore a 100 mm e al 5% per quelli di dimensioni inferiori… ”.

L’allegato al Disciplinare di gara relativo al Lotto 2 - Valutazione pratica degli strumenti, non oggetto di specifica impugnativa da parte della ricorrente principale, con riferimento agli “ Strumenti così come consegnati dalle IT ”, stabilisce, tra l’altro, che “ si valuterà se i 4 campioni per singolo ferro presentati sono della tipologia e della misura richieste nel capitolato.

a) Tipologia: ad ogni ferro chirurgico verrà assegnato un punteggio pari a 0 se non corrisponde alla tipologia richiesta e avrà una valutazione pari a 0 anche per gli altri parametri, 1 se conforme a quanto richiesto...;

b) Misura: per quanto riguarda le misure verrà assegnato a ciascun ferro un punteggio pari a 0 se fuori misura di quella richiesta e avrà una valutazione pari a 0 anche per gli altri parametri, 1 se difforme dalla misura ma entro la tolleranza, 2 se il ferro è secondo quanto specificato ...”.

Tanto premesso, se è vero che la formulazione dell’art. 1 del capitolato speciale della gara non è tra le più felici, tale disposizione va comunque letta in maniera sistematica alla luce del complesso degli atti di gara e nel rispetto del principio per cui in presenza “ di clausole di bando o di un disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’immissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all’individuazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l’Amministrazione appaltante… ”(cfr., tra le molte, Tar Piemonte, Torino, Sez. II, n. 987/2016; Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1024).

Orbene, la lettura combinata delle disposizioni di gara sopra citate e delle altre disposizioni di gara evidenzia che lo sforamento del margine di tolleranza delle misure dello strumentario chirurgico e la diversità di tipologia del singolo strumento campionato non costituiscono fattori di esclusione automatica. Piuttosto, essi esprimono criteri di apprezzamento tecnico-qualitativo dello strumentario, a fronte dei quali non era prevista la comminatoria di esclusione ma l’assegnazione di un punteggio pari a 0 per ogni parametro.

Ad una lettura sistematica degli atti di gara, le caratteristiche tecniche minime il cui mancato rispetto comporta l’esclusione possono, quindi, ritenersi solo quelle previste nei primi due capoversi di pag. 4 del capitolato speciale d’appalto, ossia:

- “ Gli articoli devono essere in possesso del marchio ‘CE’ secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 46 del 24 Febbraio 1997, in attuazione della Direttiva 93/42/CEE ...”;

- “ Le caratteristiche dei prodotti dovranno essere conformi alle vigenti norme di legge per quanto attiene alla produzione, alla importazione ed alla immissione in commercio. Gli articoli in acciaio inox dovranno essere conformi alle norme UNI EN ISO 7153-1:2017 e ISO 5832-1:2016 ”.

Del resto, anche con riguardo alla formulazione dell’art. 1 del capitolato, si rileva che è per queste due caratteristiche “ minime indispensabili ” che l’art. 1 del capitolato speciale ribadisce, immediatamente dopo, che “ devono essere completamente soddisfatte, pena l’esclusione dalla valutazione qualitativa ”. La regola sulla tolleranza in caso di ferri chirurgici fuori misura – fattispecie del tutto differente rispetto a quella delle marcature e certificazioni – è, invece, dettata solo successivamente alla disciplina espulsiva sopra riportata.

E ciò è confermato anche dall’esame di altre disposizioni di gara.

Solo queste due stesse cause di esclusione sono, infatti, previste e ripetute dall’art. 2 del disciplinare di gara, a tenore del quale “ Verranno escluse le offerte i cui prodotti non abbiano la certificazione comprovante la marcatura CE in attuazione della direttiva 93/42/CEE, ove prevista e certificazione attestante la conformità alle norme UNI EN ISO 7153-1:2017 e ISO 5832-1:2016 (per gli strumenti in acciaio INOX) ”.

Anche la disciplina specifica sulla campionatura di cui all’art. 3 del disciplinare non prevede espressamente che i campioni le cui misure siano diverse rispetto a quelle prefissate dalla lex specialis o la presentazione di un campione di tipologia diversa determinino l’esclusione dell’offerta, e ciò in coerenza con quanto previsto dall’allegato allo stesso disciplinare di gara relativo al Lotto 2 - Valutazione pratica degli strumenti, dove è specificato che la difformità comporta solo l’attribuzione del punteggio 0 per ciascun ferro, e anzi, l’articolo 3 del disciplinare ammette persino la partecipazione alla gara pur senza la presentazione dei campioni da sottoporre allo scrutinio della Commissione tecnica, prevedendo che “ Qualora il concorrente non presentasse i campioni richiesti verrà attribuito ai singoli parametri valutati relativi al ferro non campionato un punteggio pari a 0 ”.

Inoltre, la stazione appaltante nell’individuare le caratteristiche dei “ferri” chirurgici richiesti ha fatto riferimento alle specifiche dei prodotti della società statunitense Scanlan International Inc., produttore “storico”, e al suo catalogo, riportandone il relativo codice , ma, al fine di garantire il rispetto del principio della concorrenza, ha previsto la specifica “Marca TIPO O EQUIVALENTE”, proprio per assicurare il pari accesso di tutti i soggetti economici che operano in questo ambito di mercato, per cui la Stazione appaltante non ha stabilito che offerte di prodotti di misure o tipologie diverse da quanto indicato prendendo a riferimento il catalogo Scanlan dovessero essere escluse, così da consentire di partecipare all’appalto anche a ditte che commercializzano ferri chirurgici di produzione/marchio diversi da Scanlan e che possono differire dal punto di vista delle misure o della foggia, ma che siano equivalenti dal punto di vista funzionale e abbiano le necessarie certificazioni - in primo luogo, il marchio CE, secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 46 del 24 febbraio 1997, in attuazione della Direttiva 93/42/CEE - che garantiscono l’idoneità e la sicurezza dei prodotti per il relativo uso medico e le proprietà dei materiali.

Considerato tutto quanto sopra esposto, la differenza nella lunghezza dei campioni presentati per le forbici transtoraciche (campione presentato di 340 mm di lunghezza, mentre in offerta la controinteressata ha proposto e quotato le “ FORBICI TRANSTORACICHE DIAM. 5 MM, LAME CURVE 30MM, L=290MM ”, comunque entro la tolleranza del 10% ) e la presentazione quanto al clamp carotideo sx di uno dei quattro campioni con angolatura diversa (uno soltanto dei quattro campioni presentati riportava l’angolatura a destra, mentre la controinteressata ha offerto, come richiesto, “ CLAMP CAROTIDEO KITZMILLER MORSI DEBAKEY ANGOLATO A SINISTRA L:110MM IN TITANIO ”) - differenze, peraltro, trasparentemente evidenziate dall’offerente che ha fatto presente di essere impossibilitata a fornire i campioni richiesti a causa di problemi di produzione dovuti anche all’emergenza Covid - non potevano essere causa di esclusione dalla gara. Né potevano, per tutto quanto sopra già esposto, essere causa di esclusione dalla gara le differenze dedotte dalla ricorrente con riferimento agli altri strumenti non oggetto di campionamento, non incidenti sull’idoneità all’uso degli stessi.

Per quanto sopra, pertanto, il ricorso principale va respinto e, di conseguenza, il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Pro.ME va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (cfr. Cons. Stato, sent. n. 6151 del 2020 cit.).

Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti in considerazione delle peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO