Pubblicato il 01/12/2025

N. 03901/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03379/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3379 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ARTIDE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0F88DD15E, B0F88DE231, rappresentata e difesa dagli avvocati Elena Pontiroli e Claudio Bigi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

BRIANZACQUE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federica Fischetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Corso di Porta Vittoria, n. 9;

nei confronti

MAIBA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Cocchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via G. Washington, n. 79;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

del provvedimento n. 86 del 22 novembre 2024, con il quale l’appalto per la “Fornitura e posa in opera di casette dell’acqua sul territorio delle province di Monza e Brianza e di Lecco – 2 Lotti” Lotto 1 CIG B0F88DD15E, nonché Lotto 2 CIG B0F88DE231, è stato aggiudicato alla società MAIBA s.r.l.;

della comunicazione BrianzAcque - 2024 N. 0017522 - Protocollo in Uscita 27 novembre 2024, con la quale è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione del Lotto 1;

della comunicazione BrianzAcque - 2024 N. 0017527 - Protocollo in Uscita 27/11/2024, con la quale è stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione del Lotto 2;

della determinazione, non nota, con la quale la Stazione Appaltante ha ritenuto meritoria di accoglimento l’istanza di oscuramento dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria;

di ogni altro provvedimento, anche non noto, presupposto, connesso o consequenziale.

per quanto riguarda i motivi aggiunti

per annullamento

del provvedimento, mai comunicato alla ricorrente, ma desumibile dalle difese prodotte in giudizio in vista della Camera di Consiglio del 16 gennaio 2025, con il quale BrianzAcque s.r.l. ha ritenuto sussistere in capo a Maiba s.r.l. il requisito di partecipazione richiesto dall’art. 7.2 del disciplinare di gara, ovvero “avere eseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del (presente) Bando, forniture analoghe a quelle da affidarsi, ovvero fornitura ed installazione di strutture architettoniche equipaggiate con impianti di distribuzione ed erogazione di acqua, di importo complessivo almeno pari al 50% dell’importo posto a base di gara del lotto di riferimento.”;

di ogni altro provvedimento, anche non noto, presupposto, connesso o consequenziale.

e per la condanna

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore della Società odierna ricorrente;

con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 cod. proc. amm.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Brianzacque s.r.l. e di Maiba s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2025 il dott. ST LE ZZ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio, Artide s.r.l. impugna principalmente il provvedimento in data 22 novembre 2024 con il quale BrianzaAcque s.r.l. ha aggiudicato a Maiba s.r.l. i Lotti 1 (avente importo stimato pari ad euro 239.776,20) e 2 (avente importo stimato pari ad euro 442.537,40) della gara avente ad oggetto il contratto di fornitura e posa in opera di casette dell’acqua sul territorio delle Province di Monza e Brianza e di Lecco. La ricorrente riferisce che la gara è stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e di essersi collocata, per entrambi i lotti, al secondo posto della graduatoria.

Oltre alla domanda di annullamento, Artide s.r.l. ha proposto domanda di accesso agli atti ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm. al fine di ottenere la condanna di BrianzaAcque s.r.l. ad esibire la documentazione riguardante la versione integrale (non oscurata) dell’offerta tecnica presentata da Maiba s.r.l., nonché tutta la corrispondenza (ivi comprese eventuali richieste di soccorso istruttorio) intercorsa tra quest’ultima e la stazione appaltante. Con il ricorso introduttivo è stata infine proposta domanda di risarcimento del danno in forma specifica previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, BrianzaAcque s.r.l. e Maiba s.r.l.

La ricorrente, dopo aver preso visione della documentazione depositata in giudizio da BrianzaAcque s.r.l., ha proposto motivi aggiunti con i quali ha sollevato nuove censure avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo. Con i motivi aggiunti è stata altresì proposta domanda risarcitoria.

In data 7 febbraio 2025, Artide s.r.l. ha depositato in giudizio una nota con la quale ha comunicato di non avere più interesse alla decisione sulla domanda di accesso ritenendo sufficiente, per la tutela dei suoi interessi, la documentazione depositata in giudizio da BrianzAcque s.r.l.

La Sezione, con ordinanza n. 237 del 26 giugno 2025, ha quindi dichiarato l’improcedibilità della suddetta domanda. Con la stessa ordinanza è stata anche respinta l’istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti.

Nel corso del giudizio, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza del 18 novembre 2025.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa di BrianzAcque s.r.l. stante l’infondatezza nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con il primo motivo del ricorso introduttivo, viene dedotta la violazione dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2003 in quanto, secondo la ricorrente, contravvenendo alla testé citata norma, la stazione appaltante avrebbe aggiudicato la gara di cui si discute senza aver preventivamente effettuato il controllo del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria.

In proposito si osserva quanto segue.

L’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici) stabilisce che l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta formulata dall’organo preposto alla valutazione delle offerte <<…e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace>>.

Da questa norma si ricava che la verifica del possesso dei requisiti in capo al soggetto che ha presentato la migliore offerta deve essere effettuata prima dell’aggiudicazione.

Nel caso concreto non è contestato che, contravvenendo a questa disposizione, BrianzAcque s.r.l. ha effettuato il controllo del possesso in capo alla migliore offerente dei requisiti di capacità tecnica indicati dall’art. 7.2 del disciplinare di gara solo dopo aver disposto l’aggiudicazione.

Ritiene però il Collegio che, in questo caso, la violazione dell’art. 17, comma 5, del codice dei contratti pubblici non comporti l’invalidità dell’atto impugnato. Non è infatti neppure contestato che il controllo del possesso dei requisiti è stato comunque compiuto dalla stazione appaltante prima della stipula del contratto e che, quindi, l’esigenza che la norma intende soddisfare (subordinare l’affidamento della fornitura all’effettivo controllo dei requisiti) è stata comunque nella sostanza soddisfatta.

Va in proposito richiamato l’art. 4 del codice dei contratti pubblici il quale stabilisce che le disposizioni contenute nello stesso codice si interpretano e si applicano in base (fra l’altro) al principio del risultato di cui al precedente art. 1. Come detto, nel caso concreto, il risultato perseguito dalla norma invocata dalla ricorrente è stato comunque nella sostanza raggiunto e ciò impedisce di dare alla stessa un’applicazione che porti inutilmente al travolgimento dell’aggiudicazione.

Si deve pertanto ritenere che la censura in esame non possa essere accolta.

Prima di passare oltre, va però osservato che il comportamento tenuto dalla stazione appaltante ha indubbiamente reso più difficoltosa la difesa della ricorrente la quale, a fronte di un provvedimento di aggiudicazione che non ha dato conto dell’avvenuta effettuazione del controllo dei requisiti in capo all’aggiudicataria, non ha potuto far altro che introdurre il presente giudizio presupponendo che il controllo non sia mai avvenuto. Di ciò si terrà conto in sede di liquidazione delle spese.

Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura competitiva in quanto non in possesso del requisito previsto dall’art. 7.2 del disciplinare di gara (avere eseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, forniture analoghe a quelle da affidarsi per un importo almeno pari al 50 per cento dell’importo posto a base di gara del lotto di riferimento).

Questa censura viene ripresa e sviluppata nell’unico motivo dei motivi aggiunti con il quale la ricorrente rileva che, dalla documentazione depositata in giudizio da BianzAcque s.r.l., risulterebbe che la controinteressata avrebbe principalmente indicato, a comprova del possesso del requisito di cui si discute, l’esecuzione di contratti che avrebbero avuto ad oggetto meri servizi di manutenzione su beni che, peraltro, non sempre erano costituiti da casette d’acqua (alcuni contratti riguardavano distributori d’acqua privi di struttura architettonica). Sostiene pertanto la stessa ricorrente che queste prestazioni non potrebbero considerarsi analoghe a quelle oggetto della gara aggiudicata alla controinteressata la quale, per questa ragione, non avrebbe dimostrato il possesso del requisito. L’interessata sostiene infine che, poiché Maiba s.r.l. dovrà presumibilmente acquistare da terzi le casette d’acqua da fornire, la stessa avrebbe dovuto dichiarare già in sede di gara l’intenzione di far ricorso al subappalto e che, non avendo reso questa dichiarazione, avrebbe dovuto, anche per questo motivo, essere esclusa dalla gara stessa.

Ritiene il Collegio che queste censure siano infondate per le ragioni di seguito esposte.

Stabilisce l’art. 7.2 del disciplinare di gara che i concorrenti alla procedura competitiva di cui si discute avrebbero dovuto dimostrare, per poter partecipare alla stessa, di avere eseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, <<…forniture analoghe a quelle da affidarsi, ovvero fornitura ed installazione di strutture architettoniche equipaggiate con impianti di distribuzione ed erogazione di acqua, di importo complessivo almeno pari al 50% dell’importo posto a base di gara del lotto di riferimento>>.

La lettura di questa norma pone all’interprete il problema di capire quale funzione abbia la frase successiva alla parola “ovvero”. Secondo la ricorrente questa frase avrebbe la funzione di specificare cosa si intenda per “forniture analoghe”, con la conseguenza che tali potrebbero considerarsi solo quelle che abbiano avuto ad oggetto casette d’acqua (“strutture architettoniche equipaggiate con impianti di distribuzione ed erogazione di acqua”).

Secondo altra interpretazione meno restrittiva, la suddetta frase avrebbe semplicemente la funzione specificare quali siano le forniture oggetto di gara, alle quali si sarebbero dovute poi raffrontare le forniture analoghe indicate dai concorrenti. Seguendo questa linea interpretativa i concorrenti, per essere ammessi alla gara, non dovevano necessariamente dimostrare di aver in precedenza fornito casette d’acqua, ma avrebbero potuto anche dimostrare di aver fornito beni analoghi.

Questa seconda opzione risulta preferibile al Collegio essendo essa più aderente al principio del favor partecipationis. Va invero osservato che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale non vi è motivo per discostarsi, nelle procedure ad evidenza pubblica, in presenza di clausole ambigue o di dubbia interpretazione della “lex specialis”, si deve optare per un’interpretazione che favorisca l’ammissione alla gara anziché ostacolarla, e ciò in conformità al surrichiamato principio, che sottende anche l’interesse pubblico alla massima estensione del confronto concorrenziale che mira all’individuazione dell’offerta più vantaggiosa e conveniente per l’amministrazione appaltante (cfr. fra le tante, Consiglio di Stato sez. VII, 14 luglio 2025, n. 6183).

Ciò stabilito, occorre ora chiarire che la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in punto di “analogia” delle prestazioni precedentemente rese da un’impresa a quella oggetto di una nuova gara integra un apprezzamento discrezionale che non può essere sostituito da quello del giudice, il quale può perciò compiere su di esso un sindacato di tipo debole, limitato all’accertamento della presenza o meno di manifesti vizi logici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3800).

Ritiene il Collegio, in tale quadro, che la decisione in concreto assunta da BianzAcque s.r.l. di apprezzare positivamente le forniture aventi ad oggetto distributori d’acqua collocati all’interno di edifici non manifesti evidenti profili di irragionevolezza, posto che, come chiarito dalle parti resistenti senza che sul punto sia stata mossa specifica contestazione da parte della ricorrente, i distributori d’acqua, sebbene sprovvisti della struttura architettonica necessaria per lo stazionamento all’esterno, sono comunque provvisti di quelle medesime dotazioni tecniche (comprensive di componenti impiantistiche, idrauliche ed elettriche) di cui sono dotate le casette d’acqua, che li rendono quindi affini a queste ultime. Non è quindi manifestamente irragionevole ritenere che colui che sia in grado di fornire, installare, gestire e manutenere distributori d’acqua possegga le capacità tecniche necessarie per fornire, installare, gestire e manutenere casette d’acqua.

Analogo ragionamento può essere svolto in relazione alla tipologia dei contratti in precedenza stipulati dall’aggiudicataria.

Come detto parte ricorrente sostiene che, ai fini dell’ammissione alla gara, non avrebbero potuto essere positivamente apprezzati i contratti di manutenzione i quali, in quanto ascrivibili alla categoria degli appalti di servizio, sarebbero del tutto diversi dai contratti di fornitura oggetto del contratto aggiudicato alla controinteressata.

In proposito si osserva che, per stabilire se il singolo concorrente possegga o meno le capacità tecniche necessarie per effettuare la fornitura oggetto di gara, non si deve far riferimento ad astratte categorie giuridiche, ma occorre nel concreto verificare se le prestazioni in precedenza rese siano o meno idonee a dimostrare il possesso delle suddette capacità.

Ciò precisato, va ora rilevato che, nelle loro memorie, le parti resistenti hanno chiarito, senza che nemmeno su questo punto siano state mosse specifiche contestazioni, che i contratti in precedenza eseguiti dalla controinteressata e contestati dalla ricorrente avevano sì ad oggetto prestazioni qualificate come “servizi”, ma riguardavano manutenzioni complesse che hanno portato alla completa riqualificazione (mediante sostituzione delle parti elettriche, idrauliche e impiantistiche) degli impianti di distribuzione dell’acqua sui cui sono stati effettuati gli interventi. Si è quindi ritenuto che questi interventi siano in sostanza assimilabili alla fornitura e alla installazione di nuovi impianti.

Ritiene il Collegio che anche questa valutazione non manifesti evidenti profili di irragionevolezza atteso che la capacità di eseguire una prestazione che non si limita a sostituzioni o riparazioni marginali, ma che porta al completo rinnovo del macchinario esistente, ben possa dimostrare il possesso dei requisiti tecnici necessari per effettuare la fornitura e l’installazione di quel bene.

Si deve pertanto ritenere che, contrariamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, Maiba s.r.l. abbia nel concreto dimostrato il possesso del requisito previsto dall’art. 7.2 del disciplinare di gara.

Del tutto infondata è infine l’argomentazione secondo cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato di voler far ricorso al subappalto.

In proposito si osserva che in base all’art. 119, secondo comma, del codice dei contratti pubblici, il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Il subcontratto si caratterizza quindi per il fatto che il subcontraente, parte del contratto derivato, si sostituisce al contraente principale nel rendere la prestazione oggetto del contratto base dovuta all’altro contraente. Il contratto derivato è perciò strettamente dipendente dal contratto base nel senso che la caducazione dell’uno determina il venir meno dell’altro.

La sostituzione del soggetto che rende la prestazione implica poi, da un lato, la necessità che l’atro contraente, parte del contratto base ed estraneo al subcontratto, presti il proprio consenso ad essa (in questo senso l’art. 119, quanto comma, del codice dei contratti pubblici) e, da altro lato, la possibilità che il titolare di una posizione attiva derivante dal contratto base eserciti azione diretta nei confronti del titolare della posizione passiva derivante dal subcontratto (il subappaltatore ad esempio, ai sensi dell’art. 1676 cod. civ., può rivolgersi direttamente al committente per ottenere il pagamento di ciò che è a lui dovuto).

Tutti questi elementi non si rinvengono nella fattispecie in esame: anche ammettendo che Maiba s.r.l. non produca in proprio le casette d’acqua da fornire ma le acquisti da terzi, non risulta che essa abbia inteso farsi sostituire da questi terzi per eseguire (in tutto o in parte) la fornitura e l’installazione delle stesse. La controinteressata rimane perciò l’unico soggetto che rende la prestazione in favore della stazione appaltante la quale rimane estranea ad ogni rapporto in essere con il produttore del bene.

Non vi era quindi nel caso concreto alcun obbligo di dichiarare la volontà di far ricorso al sub-appalto.

Deve essere pertanto ribadita l’infondatezza di questa censura.

In conclusione, essendo tutte le censure infondate, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti.

Come anticipato, il comportamento nel concreto tenuto dalla stazione appaltante giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

RI DA RU, Presidente

ST LE ZZ, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ST LE ZZ	RI DA RU

IL SEGRETARIO