Pubblicato il 05/11/2021

N. 00577/2021 REG.PROV.CAU.

N. 01100/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2021, proposto da

P.A.T.O. s.r.l., quale capogruppo designata del costituendo raggruppamento temporaneo con mandante Freguglia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Bifolco e Alfredo Cincotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Gardesana Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giangiuseppe Baj, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S2 Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ettore Notti e Antonio Romanello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
M.E. Gas. s.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

a) del provvedimento protocollo n. 5954/21 dell'11 agosto 2021 con cui è stata disposta l'aggiudicazione in favore della S2 Costruzioni s.r.l. dell'appalto avente ad oggetto i lavori di “risoluzione dell'interferenza della rete fognaria in pressione con il tracciato T.A.V. - Lungomincio Bonomi a Peschiera del Garda (VR)” (CIG 8737745746);

b) in via derivata:

b.1) del verbale di gara n. 1 del 1° luglio 2021, nella parte in cui il seggio di gara ha ritenuto la documentazione relativa all'avvalimento prestato in favore della S2 Costruzioni s.r.l. e della M.E. Gas s.r.l. “in regola con le disposizioni di gara”;

b.2) del verbale di gara n. 2 del 21 luglio 2021 nella parte in cui è stata disposta l'ammissione della S2 Costruzioni s.r.l. e della ME gas s.r.l. alla successiva fase di apertura e comparazione delle offerte economiche prodotte dai concorrenti;

b.3) della determinazione n. 146/2021 del 21 luglio 2021, con cui si è provveduto ad approvare tutti i verbali sopra elencati;

b.4) del verbale di gara n. 3 del 21 luglio 2021 nella parte in cui il Seggio di Gara ha proposto l'aggiudicazione in favore della S2 Costruzioni s.r.l.;

b.5) di tutti i residui verbali di gara anche se non singolarmente citati nell'elencazione che precede;

c) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o collegato, ove lesivo della posizione della ricorrente, ivi compresi gli altri atti emanati dall'amministrazione aggiudicatrice resistente anche nella fase successiva all'aggiudicazione ancorché non comunicati né diversamente conosciuti;

nonché per la declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto ove medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Gardesana Servizi s.p.a. e di S2 Costruzioni s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato, ad una sommaria delibazione, che la domanda cautelare, introdotta dalla ricorrente, non risulta assistita dal richiesto fumus boni juris , prescritto ai fini della concessione della misura invocata, ai sensi dell’art. 55, comma 9, c.p.a.;

Considerato che - fermo il principio secondo cui in caso di avvalimento operativo la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell'impresa ausiliata (la controinteressata S2 Costruzioni s.r.l.) deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (tra le molte, Cons. Stato, Sez. III, n. 4989 del 2016) - dalla lettura della scrittura privata 29 giugno 2021 risulta l’assunzione dell’obbligo, da parte dell’impresa ausiliaria (C.E.C. Consorzio Stabile Europeo Costruttori soc. cons. a r.l.), di mettere a disposizione di quella ausiliata, sia l’attestazione di qualificazione all’esecuzione dei lavori per la categoria prevalente OS 35 classifica III- bis (richiesta in gara), sia i mezzi, le attrezzature e il “ personale tecnico ed operaio ”, come dettagliatamente “ indicati nell’Allegato A) che ne costituisce parte integrante; nonché tutta la “struttura aziendale” sottesa e presupposta ed idonea a soddisfare i predetti requisiti richiesti ” (doc. 5 della ricorrente);

Considerato che detto obbligo risulta ripetuto nella dichiarazione di avvalimento sottoscritta dall’impresa ausiliaria (doc. 6 della ricorrente);

Considerato che l’attribuzione dell’attestazione SOA OS 35 (avente ad oggetto “ interventi a basso impatto ambientale ”) non presuppone affatto il possesso di dispositivi tecnologici specifici e, in particolare, di macchinari atti ad eseguire perforazioni orizzontali per la posa di tubazioni con il sistema del “ microtunneling ”, riferendosi tale categoria ad opere specializzate testualmente riconducibili al novero, assai più ampio, degli interventi di costruzione e manutenzione “ di qualsiasi opera interrata mediante l’utilizzo di tecnologie di scavo non invasive ”, ivi comprese “ in via esemplificativa le perforazioni orizzontali guidate e non, con l’eventuale riutilizzo e sfruttamento delle opere esistenti ”;

Ritenuto pertanto che la messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, della qualificazione relativa ai lavori compresi nella suddetta categoria OS 35 non è comunque invalidata dalla mancata indicazione, nel novero delle risorse strumentali conferite in sede di avvalimento, del macchinario previsto per l’esecuzione dell’intervento oggetto dell’appalto;

Ritenuto, inoltre, che l’obbligo di acquisizione delle attrezzature di perforazione e spinta, necessarie per l’esecuzione della tecnica del microtunneling , appare inequivocabilmente traslato sulla fase dell’adempimento del contratto, essendone espressamente consentito il noleggio, in uno con l’autocarro da 8,5 t dotato gru (utilizzato nella movimentazione del macchinario), come previsto nell’elaborato DC07 del Progetto Esecutivo, segnatamente all’articolo I2P_N.P.012 sotto la descrizione “ Microtunneling - Perforazione e posa DN 1200 ” (doc. 10, p. 34 della Azienda Gardesana Servizi), indicazione quest’ultima che apparirebbe irragionevolmente discriminatoria e contraria al principio di concorrenza, quando non fosse ritenuta applicabile nel caso, pacificamente ammesso dalla lex specialis di gara, di avvalimento dei requisiti di qualificazione afferenti alla categoria OS 35;

Ritenuto, inoltre, quanto al requisito del periculum in mora , che l’intervenuta sottoscrizione del contratto di appalto e la consegna dei lavori, elidono le prospettate ragioni di pregiudizio.

Considerato che la rilevata insussistenza dei presupposti per l’invocata concessione della misura cautelare, consente infine di prescindere dall’esame dell’eccezione di tardività della relativa istanza, opposta in questa sede dalla controinteressata.

Ritenuto che le spese della presente fase possono essere compensate tenuto conto della particolarità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), respinge la suindicata istanza cautelare.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

IL SEGRETARIO