Pubblicato il 19/02/2025

N. 00243/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00533/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Leader Service Società Cooperativa a r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97326515AE, rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Melica, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Travi e Michele Di Landro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Plurima s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
La Pulisan s.r.l. e Loran s.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento, previa concessione della misura cautelare,

1.-per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO:

- della deliberazione del direttore generale f.f. dell'11 marzo 2024, n. 241 pubblicata in pari data sulla piattaforma telematica Empulia, avente ad oggetto “PROCEDURA APERTA TELEMATICA (PIATTAFORMA EMPULIA) EX ARTT. 58 E 60 D.LGS. N. 50/2016 PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO LOGISTICO E GESTIONE DEL MAGAZZINO FARMACEUTICO ED ECONOMALE DELL'AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINICO DI BARI E PEDIATRICO GIOVANNI XXIII – CIG 97326515AE – PRESA D'ATTO DEI VERBALI DI GARA: AGGIUDICAZIONE EFFICACE”, con cui la stazione appaltante ha disposto l'aggiudicazione del suddetto servizio in favore della Plurima s.p.a., previa approvazione di “tutti i verbali di gara inerenti la valutazione delle offerte proposte dagli operatori economici concorrenti”;

- del verbale del 21 novembre 2023 di seduta pubblica (virtuale) della Commissione di gara, nella parte in cui non esclude il RTI La Pulisan e la Plurima s.p.a., riconosce in favore delle due aziende per l'offerta economica un punteggio rispettivamente di 30 punti e di 29,76 punti e formula la graduatoria provvisoria;

- della nota prot. 98960 del 21 novembre 2023 (non trasmessa alla scrivente ma citata nel provvedimento di aggiudicazione), con la quale la stazione appaltante ha chiesto all'impresa Plurima s.p.a. di fornire delle giustificazioni inerenti alle voci di prezzo che hanno concorso a formare l'importo offerto in gara e, in particolare, a quelle relative al personale da impiegare nel servizio;

- della nota prot. PE093851-23 del 7 dicembre 2023, con cui l'impresa Plurima s.p.a. ha fornito le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante, allegata al verbale del 13 dicembre 2023;

- del verbale del 13 dicembre 2023 di seduta riservata della Commissione di gara avente ad oggetto “valutazione giustificazioni a seguito di segnalazione dell’anomalia dell’offerta”, nella parte in cui dichiara “congrua, affidabile e sostenibile e, pertanto, realizzabile sotto il profilo tecnico” l'offerta economica presenta dalla Plurima s.p.a;

- della nota prot. 28827 del 4 aprile 2024 del Rup, trasmessa a mezzo pec il 9 aprile 2024, nella parte in cui prevede l'ostensione dell'offerta tecnica, dell'offerta economica e dei giustificativi economici così come prodotti e oscurati dalla Plurima;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

- NONCHÉ PER L'ANNULLAMENTO E/O LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA del contratto nelle more eventualmente stipulato tra l'Azienda ospedaliera universitaria consorziale Policlinico di Bari e la Plurima spa;

- E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA della stazione appaltante a disporre il risarcimento in forma specifica in favore di Leader Service Soc. Coop. mediante subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato;

- NONCHÉ, IN VIA SUBORDINATA, PER L'ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA del diritto di Leader Service Soc. Coop. a ottenere il risarcimento per equivalente monetario, nell'ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica;

- E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA della stazione appaltante;

B.- Per quanto riguarda i MOTIVI AGGIUNTI presentati da Leader service soc. coop. a r.l. il 6\9\2024:

- della deliberazione n. 809 del 17 luglio 2024 del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera universitaria consorziale Policlinico di Bari, nella parte in cui prevede la stipula del contratto di appalto con la Plurima S.p.A. “verosimilmente entro il mese di luglio 2024” e che “il nuovo appalto prenderà avvio ragionevolmente dal 01/10/2024”;

-della nota prot. n. 48938 del 12 giugno 2024 dell’Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda ospedaliera universitaria consorziale Policlinico di Bari con cui ha riferito alla Struttura Burocratica Leale Aziendale che erano in corso gli adempimenti burocratici per la stipula del contratto con la Plurima s.p.a.;

-della nota prot. n. 21842 del 13 marzo 2024 con cui l’Area Gestione del Patrimonio dell’Azienda ospedaliera universitaria consorziale Policlinico di Bari ha chiesto alla Plurima S.p.A. “di produrre e trasmettere, entro 5 giorni dal ricevimento, la documentazione propedeutica alla stipula del contratto di appalto”;

-dei verbali delle riunioni intercorse tra la stazione appaltante e la Plurima s.p.a. da cui sarebbe emerso che “sono in corso le procedure di approvvigionamento delle attrezzature necessarie all’esecuzione dell’appalto, nonché le procedure di riassorbimento del personale già operante alle dipendenze dell’affidatario uscente, come previsto dall’art. 50 del D. Lgs. n. 50/2016 (c.d. Clausola Sociale)”, ove esistenti e non trasmessi dall’Amministrazione resistente;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente a quelli indicati, ancorché non conosciuto;

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria d’inefficacia del contratto di appalto medio tempore sottoscritto tra la Azienda ospedaliero universitaria consorziale Policlinico di Bari e la Plurima s.p.a., ove esistente ancorché non conosciuto;

nonché, in via subordinata, l’accertamento e la declaratoria del diritto della Leader Service Soc. Coop. a r.l. ad ottenere il risarcimento per equivalente monetario, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica;

e la conseguente condanna della stazione appaltante;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Plurima s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.-Nel giudizio in epigrafe, Leader Service società cooperativa a r.l. ha impugnato –con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti- la sequenza procedimentale afferente la valutazione economica delle offerte, relativa alla gara per l’affidamento del servizio logistico e di gestione del magazzino farmaceutico ed economale dell’azienda ospedaliero universitaria consorziale policlinico di Bari e pediatrico Giovanni XXIII, culminata nell’aggiudicazione in favore di Plurima s.p.a., dopo la verifica di anomalia della relativa offerta con esito negativo.

L’odierna ricorrente, gestore del sevizio in proroga, si è collocata terza in graduatoria; propone censure avverso le offerte proposte dalle concorrenti classificatesi –rispettivamente- prima e seconda.

Si sono costituite in giudizio l’aggiudicataria Plurima s.p.a. e l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari con atti in data 9 e 14 maggio 2024 per resistere al gravame, preliminarmente formulando eccezioni processuali.

Alle camere di consiglio del 21 maggio e del 17 settembre 2024 la società ricorrente ha rinunziato alla trattazione dell’istanza cautelare proposta congiuntamente al ricorso introduttivo e successivamente riformulata con i motivi aggiunti.

All’udienza del 17 dicembre successivo, la causa è stata trattenuta in decisione.

2.-Preliminarmente, si prende atto del sopravenuto difetto di interesse alla decisione dell’istanza ex art. 116 c.p.a. proposta congiuntamente al ricorso introduttivo, avendo la difesa ricorrente rappresentato all’udienza di discussione la sopravvenienza di un provvedimento negativo che, allo stato, non risulta gravato.

3.- Venendo quindi all’esame della controversia, si può prescindere dalle eccezioni preliminari formulate da entrambe le parti costituite atteso che le censure proposte dalla società ricorrente avverso l’offerta aggiudicataria sono infondate, conseguentemente determinando l’improcedibilità -per sopravvenuta carenza di interesse- di quelle dedotte avverso l’offerta della seconda classificata.

Più in dettaglio Leader service, come detto terza classificata, impugna l’aggiudicazione disposta in favore della prima rilevando che nella formulazione dell’offerta economica: a) il monte ore considerato sarebbe inferiore a quello previsto dall’Amministrazione nella lex specialis ; b) sarebbe stato applicato il CCNL Multiservizi in luogo del contratto collettivo Logistica e trasporti, con effetti pregiudizievoli sulle retribuzioni dei lavoratori; c) sarebbe stato erroneamente considerato l’incentivo “decontribuzione sud” nella misura del 30% per tutta la durata dell’appalto liddove tale misura agevolativa, introdotta in periodo Covid, per il successivo periodo 1° luglio 2022/ 31 dicembre 2029 risulterebbe rimodulata in misura decrescente.

Sia la difesa dell’aggiudicataria sia quella dell’Amministrazione oppongono a tale unico articolato motivo che: a) gli atti di gara non abbiano affatto previsto un monte ore minimo e che, comunque, l’offerta aggiudicataria abbia considerato il monte ore “effettivo”; b) la clausola sociale debba essere armonizzata con la libertà di impresa e, in ogni caso, la terza classificata non possa farsi portatrice dei diritti dei lavoratori; d) l’aggiudicataria non abbia affatto invocato la “decontribuzione sud”.

Partendo dalla questione del monte ore riportata sub a), le affermazioni difensive della controinteressata circa la formulazione dell’offerta sulla base delle ore effettivamente garantite per la prestazione sono rimaste sostanzialmente incontestate; e, per unanime giurisprudenza, è al monte ore effettivo, evidentemente inferiore al monte ore lordo, che va assegnata prevalenza nella valutazione di congruità dell’offerta. Si veda per tutte, di recente, Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2024, n.1497: “ Il calcolo del costo della manodopera funzionale alla verifica di anomalia si compone di due operazioni principali: va dapprima stimato il costo medio effettivo, (dividendo, cioè, la retribuzione lorda annuale per il numero di ore effettive di lavoro; successivamente, occorre moltiplicare tale valore medio per il numero totale delle ore lavorative offerte all'amministrazione (o da questa richieste), e cioè le ore effettivamente garantite per l'esecuzione della prestazione; in tale contesto il calcolo del costo medio effettivo discende da dati determinati e oggettivi (quali la retribuzione lorda e le ore effettivamente lavorate, in media, dai dipendenti di quell'azienda) e non è inciso di suo dal periodo in cui le ferie sono godute ” (in termini, Consiglio di Stato sez. V, 20/10/2023, n.9122).

Quanto al contratto collettivo da applicarsi (questione riportata sub b), pur in disparte la condivisibile inconfigurabilità in capo all’odierna ricorrente di un interesse giuridicamente rilevante a sindacare l’applicazione di un determinato contratto collettivo non avendo titolo a farsi paladina delle ragioni dei lavoratori, soccorrono i principi elaborati dalla giurisprudenza a tutela della libertà di impresa costituzionalmente garantita con particolare riferimento all’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali (cfr., ex plurimis, T.A.R. Napoli, sez. I, 05/09/2024, n.4825; T.A.R. Roma, sez. V, 05/12/2023, n.18215; Consiglio di Stato, sez. III, 04/04/2022, n.2459; T.A.R. Trieste, sez. I, 12/10/2023, n.290); principi destinati a valere – mutatis mutandi - anche in relazione alla questione che viene qui in rilievo, che parimenti attiene alla libertà di organizzazione imprenditoriale.

Ne sia riprova quanto di recente statuito dal Tar Catanzaro: “… la scelta del contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente rientra nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore, con il limite della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto” (cfr. sez. I, 09/11/2022, n.1965); sia pure con il limite logico, ancor prima che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l'offerta di gara) e l'oggetto dell'appalto (cfr. T.A.R. Roma, sez. II, 28/09/2021, n.10021).

In termini, Consiglio di Stato sez. V, 09/08/2021, n.5795: “ La scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto” .

Infondata, infine, in punto di fatto la censura riportata d), essendo emerso dall’offerta economica e dai giustificativi prodotti in giudizio dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante (docc.10 e 12 dei rispettivi depositi del 17/05/2024) che non si sia affatto avvalsa della misura decontributiva prevista per il sud.

2.2.- Alla stregua delle suesposte considerazioni, dunque, non possono trovare favorevole apprezzamento le censure proposte dall’odierna ricorrente per contestare l’offerta risultata aggiudicataria; con conseguente improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse delle censure (in parte sovrapponibili) articolate avverso l’offerta della seconda classificata.

3.- In sintesi, il gravame va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile; parimenti va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’istanza ex art. 116 c.p.a. In ragione tuttavia delle questioni trattate, si dispone la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo dichiara improcedibile. Dichiara altresì improcedibile l’istanza ex art. 116 c.p.a. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Orazio Ciliberti, Presidente

Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giacinta Serlenga	Orazio Ciliberti

IL SEGRETARIO