Pubblicato il 26/02/2026

N. 01384/2026 REG.PROV.COLL.

N. 04789/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4789 del 2025, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS- Soc. Coop. A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Crispano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
CU NO, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento Prt.G. -OMISSIS- - 24/09/2025 09:34:59, emesso dalla CUC NO e recante l’esclusione della ricorrente dalla gara di appalto per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per le scuole dell'infanzia del comune di Crispano per il periodo 2025/2026 - 2026/2027 - 2027/2028” - CIG -OMISSIS- -;

- del provvedimento del Comune di Crispano con cui si propone l’esclusione dalla gara di appalto della ricorrente;

- del provvedimento di escussione della polizza provvisoria disposta dalla S.A. a carico della ricorrente;

- del provvedimento di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione se ed in quanto disposta;

- di ogni altro atto propedeutico o connesso a quelli impugnati e che ledono gli interessi della ricorrente, ivi compreso disciplinare, capitolato speciale e bando nella parte in cui imporrebbe l’esclusione della attuale ricorrente;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto di appalto, ai sensi degli artt. 121 e ss. D.lgs. 104/10, ove medio tempore stipulato tra l'Amministrazione appaltante e l'eventuale ulteriore aggiudicataria in via definitiva alla gara e per l’eventuale subentro;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Crispano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2026 la dott.ssa IA VA e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo del giudizio la società -OMISSIS- -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del provvedimento in data 24/09/2025 con il quale la C.U.C. NO ne ha disposto l’esclusione dalla gara di appalto per l’affidamento del “servizio di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia del Comune di Crispano periodo 2025/2026 -2026/2027 - 2027/2028”.

Avverso tale atto si articolano i seguenti mezzi di censura:

1) si assume, in primo luogo, che il provvedimento di esclusione non sarebbe stato preceduto da un preavviso, e che la S.A. non avrebbe tenuto conto delle memorie difensive e delle argomentazioni spiegate dalla ricorrente nell’elaborazione del proprio “self cleaning”;

si osserva, in particolare che: i fatti contestati sarebbero risalenti nel tempo (febbraio 2023); da allora la -OMISSIS- avrebbe svolto, senza contestazione alcuna, una serie di commesse; sarebbero state adottate opportune misure di self cleaning (e, in particolare: Certificati ISO 9001 qualità; 22000 sicurezza alimentare; 22005 aggiornato; Schede di controllo HACCP; Procedure di qualità ISO 900

rintracciabilità; Haccp certificato; Manuale HACCP riapprovato e aggiornato);

2) con il secondo mezzo di censura si lamenta che la P.A. avrebbe omesso di svolgere autonome valutazioni, prendendo per buone quelle originariamente sollevata dal Comune di San Nicola La Strada; sarebbe mancata la valutazione complessiva del fatto anche alla luce di quanto è intervenuto successivamente all’episodio e alla luce delle misure di self cleaning adottate; spetterebbe, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore: invece, la S.A. avrebbe erroneamente ritenuto in via automatica la sussistenza del grave illecito professionale e la correlata decadenza;

3) ancora, vi sarebbe una carenza di motivazione, giacché la motivazione adottata sarebbe del tutto superficiale, generica e ancorata ad una visione partigiana, non rendendo evidente l’iter logico motivazionale che avrebbe determinato l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione a carico della -OMISSIS- -OMISSIS-;

4) il provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo anche per difetto di motivazione anche nella parte in cui ha ritenuto irrilevanti le misure di self cleaning adottate dalla -OMISSIS- -OMISSIS-;

5) inoltre, si evidenzia che la S.A. si sarebbe sottratta ad una valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, che va effettuata in concreto non solo relativamente alle peculiarità del fatto, ma anche alla specifica struttura societaria e organizzativa dell’operatore economico;

6) infine, sarebbe illegittimo il provvedimento di escussione della polizza fideiussoria provvisoria; infatti, l’escussione può essere effettuata solo a fronte di una revoca di aggiudicazione e quando sia l’operatore a ritirare la sua offerta dopo essere risultato aggiudicatario. In generale, quindi, l’escussione è possibile quando per fatto “dell’aggiudicatario” non si addiviene alla stipulazione del contratto di appalto.

Si è costituito il Comune di Crispano, chiedendo la reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il gravame in disamina si contesta la legittimità della scelta dell’Amministrazione procedente di escludere dalla gara pubblica bandita per l’assegnazione del servizio di refezione scolastica la ricorrente, in ragione degli illeciti professionali da quest’ultima posti in essere in precedenza; i provvedimenti impugnati sono oggetto di censura anche nella parte in cui, oltre all’esclusione della -OMISSIS- -OMISSIS-, la stazione appaltante ha provveduto a disporre l’escussione della cauzione da quest’ultima prestata.

Quanto al primo profilo, le censure svolte, pur articolate in diversi motivi, si concentrano, in sostanza, sulla erroneità delle valutazioni espresse dal Comune di Crispano, il quale, anziché procedere ad una autonoma valutazione dell’affidabilità della ricorrente, si sarebbe limitato a valorizzare un unico episodio, risalente nel tempo, che l’avrebbe vista coinvolta, senza prendere in considerazione -né offrirne conto in motivazione- le osservazioni svolte dalla ricorrente, tra le quali, in particolare, le misure di self cleaning da quest’ultima poste in essere successivamente ai fatti oggetto di addebito.

Quanto al secondo dei profili evidenziati, si deduce che non sussisterebbero i presupposti per l’incameramento della cauzione prestata dalla ricorrente.

2. Il Collegio ritiene che non si apprezzino elementi concreti per discostarsi dalle valutazioni espresse, in sede di cognizione sommaria, con l’ordinanza nr. 2998/2025, con la quale la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla ricorrente ha trovato solo parziale accoglimento (l’ordinanza in parola non risulta essere stata gravata in appello, e successivamente alla sua adozione non sono state svolte ulteriori difese, se non il deposito di precedenti giurisprudenziali).

3. I motivi di censura con i quali si intende contrastare la scelta del Comune di Crispano di escludere dalla gara la ricorrente non meritano positivo apprezzamento.

Occorre, in primo luogo, ricostruire sinteticamente i fatti di causa.

Con determinazione n. 94 del 15/07/2025 del Comune di Crispano, è stata delegata alla CUC Agenzia Area NO la gara per l’affidamento del “servizio di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia del Comune di Crispano periodo 2025/2026 2026/2027 2027/2028”, ai sensi degli artt. 62 e seguenti del D.Lgs. 36/2023. La CUC, con successiva Disposizione n. 369/2025, ha quindi formalmente indetto la procedura aperta, approvando nel merito gli atti di gara e ponendo a base d’asta l’importo complessivo di € 458.597,16.

La -OMISSIS- -OMISSIS-, nella veste di mandataria di un costituendo R.T.I., ha presentato la propria offerta.

In seguito alla relazione resa dalla CUC procedente relativamente ai precedenti illeciti professionali posti in essere dalla ricorrente, e da questa stessa dichiarati unitamente alle misure di self cleaning adottate, il RUP del Comune di Crispano ha ritenuto sussistenti cause ostative all’ammissione in gara dell’operatore economico in ragione della commissione di gravi illeciti professionali di cui all’art. 98 D. Lgs. 36/2023.

È stato, di conseguenza, adottato il provvedimento di esclusione dalla gara in data 24 settembre 2025 (prot. n. 0003635/2025) qui gravato.

4. Giova, prima di procedere a ogni altra valutazione, richiamare le coordinate ermeneutiche da applicare nel caso di specie.

È opportuno prendere le mosse dal richiamo all’art. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, che stabilisce che le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 (principio del risultato, della fiducia, dell’accesso al mercato), per cui, nelle stesse intenzioni del legislatore, tali princìpi assumono valore primario anche in relazione all’interpretazione delle restanti disposizioni del codice.

Il principio della fiducia, in particolare, è finalizzato, da un lato, a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e comporta che ogni stazione appaltante sia tenuta a svolgere le gare non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività; dall’altro, implica che la fiducia non sia unilaterale ma reciproca, investendo, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare (cfr., ex multis, T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. III, 2096 del 2024, sub § 2.2.5.; T.a.r. per la Campania, sez. V, n. 2959 del 2024 sub § 3.2. lett. d); T.ar. per la Sicilia, Catania, sez. III, n. 3738 del 2023).

Per quanto attiene alla fattispecie in commento, deve osservarsi che, nell'ambito dei contratti pubblici, la valutazione in ordine alla sussistenza di un "grave illecito professionale" ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 36/2023, idoneo a minare l'affidabilità dell'operatore economico, rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante, rafforzata, appunto, dal principio di fiducia di cui all'art. 2 del medesimo decreto: tale valutazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti (cfr. T.A.R. Brescia Lombardia sez. I, 10/02/2025, n. 104).

Sul punto, si è espresso anche il Consiglio di Stato, osservando che la fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall'idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l'integrità del concorrente e/o la sua affidabilità professionale; in correlazione, il sindacato giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopici vizi di motivazione o, in ultima analisi, di assoluta irragionevolezza dell'opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, però così come apprezzati dalla stessa stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 17/07/2025, n. 6275).

5. Calando tali coordinate nella concreta fattispecie in commento, si tratta di verificare se le valutazioni espresse dalla stazione appaltante siano fondate su evidenti travisamenti della realtà, da vizi di motivazione macroscopici oppure da una irragionevolezza assoluta.

Il Collegio ritiene, sulla base della documentazione versata in atti e delle difese delle parti, che non si apprezzino i vizi citati.

In primo luogo, la valutazione svolta dalla S.A. relativamente alla sussistenza di un grave illecito professionale, appare fondata su dati di fatto idonei a sostenerla e immune da patenti illogicità argomentative.

In proposito, si osserva quanto segue.

La S.A. ha fondato l’esclusione su una duplicità di rilievi: in primo luogo, si è fatto riferimento alla decadenza dall’aggiudicazione disposta dal Comune di San Nicola la Strada, contestata in sede giurisdizionale con ricorso respinto con la sentenza di questo TAR n. 5932/2024, confermata in grado di appello dal Consiglio di Stato n. 5954/2025.

Al fine di meglio illustrare la vicenda di cui in parola, si riportano, per stralcio, alcuni passaggi di detta ultima decisione: “… l’odierna appellante, aggiudicataria – in r.t.i. – del servizio in questione in data 30 ottobre 2023, è stata incaricata dell’esecuzione anticipata del contratto con nota del successivo 31 ottobre.

È stata quindi oggetto di puntuali contestazioni da parte del Comune appellato che hanno avuto riguardo: all’utilizzo di un centro di cottura diverso da quello indicato; all’attinenza parziale o comunque approssimativa alla tabella nutrizionale; alla scarsa qualità e quantità dei cibi somministrati (polpette con una ridotta quantità di carne e fatte prevalentemente di pane); al mancato assolvimento degli obblighi di comunicazione degli allergeni; all’accertato superamento dei limiti previsto in materia di criteri microbiologici dei prodotti alimentari.

Alcuni di tali inadempimenti, come riporta il provvedimento impugnato in primo grado, erano peraltro accertati in più occasioni, e dunque con caratteri di recidiva.

È altresì risultato che il legale rappresentante dell’odierna appellante era imputato del reato di cui all’art. 356 c.p. commesso in occasione dell’esecuzione di altro contratto relativo sempre ad un servizio di refezione scolastica nel medesimo Comune; in relazione a tale fatto il Comune appellato ha poi prodotto nel presente giudizio la sentenza di condanna alla pena di otto mesi di reclusione ed € duemila di multa, pronunciata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere il 23 ottobre 2024 (…)

il provvedimento impugnato in primo grado richiama plurimi e reiterati elementi, documentalmente accertati (peraltro in un lasso di tempo relativamente ristretto: il che, vista la quantità e qualità degli episodi, esclude l’occasionalità delle condotte), dai quali si ricava obiettivamente e senza alcun dubbio la totale inaffidabilità dell’odierna appellante rispetto alle obbligazioni che avrebbe dovuto assumere con il contratto di appalto (di cui, come detto, si è anticipata l’esecuzione).

Tali inadempienze si caratterizzano per due profili: il non essere marginali, in quanto attinenti ad elementi essenziali e fondamentali della prestazione (qualità e quantità degli ingredienti, su tutti), e l’enorme potenzialità lesiva sulla salute dei piccoli utenti.

A tale elemento, già di per sé sufficiente a legittimare l’esercizio del potere de quo sotto il profilo della fiducia riposta dalla stazione appaltante nel contraente, e della conseguente affidabilità di quest’ultimo, si aggiunga che il richiamato quadro delle ripetute inadempienze ha documentato l’inesistenza in capo all’odierna appaltante di alcuni importanti di requisiti sia di partecipazione alla gara, che di esecuzione del contratto (previsti dalla lex specialis di gara).

In particolare, sussistono documentati ed obiettivi elementi che testimoniano come l’odierna appellante abbia, in modo non occasionale ma piuttosto strumentale e strategico, reso dichiarazioni non veritiere circa l’organizzazione del servizio, l’impiego degli alimenti e l’uso dei processi produttivi funzionale allo scopo di rendere una prestazione difforme e meno dispendiosa rispetto a quella pattuita (è il caso delle polpette di carne).

9. A fronte di tale obiettivo, grave ed univoco quadro fattuale che supporta l’esercizio del potere de quo, non hanno alcun rilievo gli argomenti di censura sviluppati dall’appellante: che – in un’ottica atomistica: a fonte della impressionante convergenza dei fatti nella univoca direzione della inaffidabilità dell’operatore - tendono a ridimensionare i singoli episodi contro l’evidenza dei fatti accertati (…) l’illazione per cui il provvedimento di decadenza sarebbe stato adottato solo a seguito (ed a causa) del sollecito dei pagamenti richiesti al Comune, laddove le inadempienze hanno riguardo ad accertamenti anteriori, oltre a non essere supportata da alcun elemento obiettivo (a fronte invece della mole di fatti ed argomenti che supportano la necessità che si provvedesse a disporre la decadenza dall’aggiudicazione), e dunque a non legittimare l’affermazione per cui ciò sarebbe “la riprova oggettiva ed inconfutabile che la stessa PA non avesse dato alcun credito alle contestazioni di gennaio 2024 e che i fatti non erano gravi o tali da poter giustificare le misure di rigore impugnate”, prova troppo: perché evidentemente il Comune ha ritenuto di operare quella compiuta istruttoria sui fatti accertati che invece l’appellante assume non essere stata eseguita, deducendo il relativo vizio ” (cfr. sentenza citata).

Ne discende dunque: le vicende prese in considerazione in detta occasione sono sì riferite ad un unico rapporto di appalto, ma si sostanziano di una molteplicità di condotte illecite, relative non solo all’inesistenza di alcuni importanti requisiti sia di partecipazione alla gara, che di esecuzione del contratto, ma anche ad inadempimenti nella fase esecutiva; a ciò si sono poi aggiunte le successive dichiarazioni non veriterie, finalizzate all’occultamento dei fatti.

Dunque, una pluralità di condotte, neppure tanto risalenti nel tempo, in quanto relative a una fase esecutiva protrattasi fino al 2024.

Peraltro, per una vicenda ancora diversa, relativa a un diverso contratto di appalto rispetto a quello finora preso in considerazione, il l.r. della -OMISSIS- -OMISSIS- risulta essere stato condannato per il reato di cui all’art. 356 cp.

Si può quindi ragionevolmente ritenere che, già il complesso degli elementi evidenziati, disegna un quadro coerente rispetto alle determinazioni impugnate.

A ciò si aggiunge, ancora, un’ulteriore vicenda, pure valorizzata nei provvedimenti qui gravati, che ha interessato direttamente il Comune di Crispano: e cioè, il precedente provvedimento di revoca dell’aggiudicazione nr. 534/2022 reso dall’ente nei confronti della ricorrente, per assenza dell’idoneità sanitaria del centro di cottura indicato, nonché per l’omessa dichiarazione dell’esistenza di un provvedimento di sequestro giudiziario emesso nei relativi riguardi (cfr. provvedimento del Comune di Crispano del 29.09.2025).

Conclusivamente, deve ritenersi che la scelta di esclusione operata dalla S.A. non sia affetta dai vizi di legittimità denunciati; è importante, in proposito, ribadire che, in base a consolidata giurisprudenza è solo la stazione appaltante a poter individuare il punto di rottura dell'affidamento nel contraente, perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale.

Dunque, non spetta al giudice stabilire se l'operatore economico ha ragione o torto nel merito delle singole vicende; il compito del Collegio è, esclusivamente, quello di valutare se l'insieme del contegno tenuto dall'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale la cui valutazione, ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483).

In questo contesto scolora anche il rilievo della pretesa violazione del contraddittorio a carico dell’Amministrazione, posto che le circostanze richiamate supportano, secondo quanto si è detto, le valutazioni espresse in punto di sussistenza di un grave illecito professionale, sconfessando le argomentazioni difensive volte a circoscrivere e a ridimensionare il quadro degli addebiti a proprio carico (e risultando, comunque, valutate dette argomentazioni).

10. Chiarito quanto precede, resta ancora da stabilire se la S.A. ha mancato, quanto alla valutazione in sede istruttoria e quanto alla motivazione in sede provvedimentale, in relazione alle cd. misure di self cleaning poste in essere dall’operatore, tale essendo l’ulteriore censura svolta dalla ricorrente.

La S.A. ha, infatti, ritenuto che le stesse non costituissero mezzi idonei a superare le criticità rilevate, delle quali in precedenza si è detto.

Come noto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità a garantire l'affidabilità dell'operatore economico nella fase esecutiva; ciò significa che, pur in presenza di tali misure, nella valutazione dell'affidabilità professionale, tale da condurre all'esclusione del concorrente dalla gara pubblica, la stazione appaltante deve compiere comunque una verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall'operatore economico, come idoneo o meno ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l'Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (cfr. Consiglio di Stato sez. VII, 24/12/2024, n. 10369).

Ciò posto, dalla relazione istruttoria del 29.09.2025 trasmessa dalla CUC al RUP, emerge che le misure dichiarate dall’o.e. sono le seguenti: mancato rinnovo del contratto alla cuoca e all’aiutante; allontanamento di “parte dello staff che si occupava dell’approvvigionamento dai magazzini, colpevoli (suppostamente) di non aver preso i dovuti quantitativi”; creazione di un programma di grammatura per prelevare l’esatta quantità di derrate necessarie; inventario delle derrate utilizzate a fine giornata (cfr. all.8 alla produzione di parte resistente).

Quanto alla documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente, rilevante ai fini in commento, essa si risolve nella proposta, sottoscritta per accettazione, per attività di “assistenza e consulenza per redazione modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d. lgs. 231/2001” (cfr. all. al ricorso introduttivo).

Tale essendo il quadro degli interventi posti in essere, il Collegio ritiene che la valutazione espressa dalla S.A., in punto di inidoneità degli stessi a ripristinare la fiducia compromessa nei riguardi dell’o.e., sia scevra dai vizi di patente illogicità e di carenza motivazionale lamentati.

Sebbene la S.A., nell’operare richiamo alla relazione istruttoria nella quale le misure di self cleaning venivano elencate, si sia, effettivamente, espressa in maniera estremamente sintetica, pure non è possibile ravvisare in ciò un difetto di valutazione, giacché il richiamo, in ottica comparativa, alle violazioni poste in essere e alle misure approntate, vale, in maniera autoevidente, a supportare la scelta dell’esclusione.

Ed infatti, come si è in precedenza osservato, la S.A. ha fatto riferimento a un articolato, e ripetuto nel tempo, quadro di violazioni, consistenti in: omissioni dichiarative, carenza di requisiti necessari, inadempienze esecutive relative, in particolare, alla qualità e quantità degli ingredienti utilizzati nell’erogazione di un servizio destinato all’infanzia, a fronte del quale la sostituzione di parte del personale con introduzione di programmi di monitoraggio può essere, obiettivamente, considerata una valutazione possibile e ragionevole.

È bene ribadire, ancora una volta, che con quanto appena osservato il Collegio non intende esprimersi nel merito della vicenda, sostituendosi all’Amministrazione in considerazioni che competono esclusivamente a essa: si intende, piuttosto, affermare che i dati di fatto obiettivi che sono stati esaminati non consentono di ritenere che la valutazione operata dalla S.A, quanto al raggiungimento del punto di rottura nell’affidamento nel concorrente, non può dirsi arbitraria o immotivata.

11. Il ricorso deve, invece, trovare accoglimento nella parte in cui con esso si lamenta l’illegittimità dell’incameramento della cauzione da parte della S.A.; sul punto, è sufficiente operare richiamo alla condivisibile giurisprudenza formatasi sul punto.

In primo luogo, giova rammentare quanto affermato dalla CGUE: “ I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all' articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18 , devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito della relativa esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ” (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n. 403).

Inoltre, sulla scorta di tale arresto, di recente il Consiglio di Stato si è espresso in senso conforme: “ L’escussione delle cauzioni nei confronti di un operatore non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate, ed in assenza di una motivazione individuale, viola i principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella suindicata sentenza del 26 settembre 2024. L’impugnata escussione deve dunque ritenersi illegittima, in quanto l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata enunciata dalla Corte di giustizia, la consente, nei confronti dell’operatore escluso, che non sia aggiudicatario, esclusivamente in base ad un provvedimento adeguatamente motivato con riferimento, da un lato, alla posizione individuale ed alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente, e, dall’altro lato, alla non manifesta eccessività dell’importo della cauzione rispetto al caso concreto; provvedimento, dunque, espressione di un potere discrezionale, che, nel caso di specie, non è stato mai esercitato, risultando conseguentemente preclusa in questa sede una pronuncia con effetti conformativi, stante il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. (in termini Cons. Stato, V, 19 marzo 2025, n. 2260; V, 27 maggio 2025, n. 4588; V, 11 giugno 2025, n. 5044)” (cfr . CdS, 18 dicembre 2025, nr.748/2026).

La fattispecie concreta in esame è sovrapponibile a quella esaminata nella decisione da ultimo citata, difettando ogni valutazione discrezionale sul punto.

12. Conclusivamente, il ricorso merita accoglimento solo parziale, nei termini di cui si è detto, con conseguente annullamento del provvedimento di escussione della polizza provvisoria disposta dalla S.A. a carico della ricorrente.

Quanto al regolamento delle spese di lite, l’accoglimento solo parziale del gravame ne giustifica la compensazione integrale tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei termini di cui in parte motiva, lo respinge nel resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2026, con l'intervento dei magistrati:

AN PP, Presidente

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

IA VA, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IA VA	AN PP

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.