Pubblicato il 12/02/2025

N. 00297/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00769/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di SA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 769 del 2024, proposto da:
AN RR, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in SA, via Ss. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a – del provvedimento prot. n. 4038 dell'11.03.2024, con il quale il Responsabile dell'Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano ha comunicato:

- “l'inefficacia della s.c.i.a. presentata con prot. n. 9906 del 10.07.2023”;

- “che l'ingiunzione alla demolizione n. 9 del 21.03.2023 … riacquista la sua efficacia”;

b – dell'ordinanza n. 9 del 21.03.2023, con la quale il Comune di Positano ha disposto la demolizione di alcune opere realizzate alla Via dei Mulini n. 22;

c – ove e per quanto occorra, della relazione del tecnico comunale del 01.04.2019, richiamata nel provvedimento sub b), non conosciuta;

d – ove e per quanto occorra, della relazione del tecnico comunale del 14.02.2023, richiamata nel provvedimento sub b), non conosciuta;

e – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 11321 dell'08.08.2023 con la quale la P.A. ha chiesto integrazione documentale;

f – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2025 la dott.ssa Gaetana Marena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un immobile sito nel Comune di Positano, catastalmente identificato al foglio n. 5, particelle nn. 463 sub 6) e 1028 sub 6), destinato ad attività commerciale – Ristorante “Max” – posto al primo piano sotto strada.

Con provvedimento n. 203/2004, il ricorrente depositava DIA per la realizzazione nel sottosuolo di alcune “opere di manutenzione straordinaria di carattere conservativo delle strutture nonché di adeguamento funzionale di parte degli impianti tecnologici e dei locali loro sede presso il ristorante Max s.a.s.”

Con provvedimento, n. 1 del 2005, lo stesso otteneva la concessione di occupazione di suolo pubblico, “per l’occupazione permanente di suolo comunale di due vecchi locali posti sottostrada, di antica costruzione, già adibiti a locali tecnici per l’installazione di impianti di pertinenza del pubblico esercizio”.

Depositava una DIA in variante, con note n. 175/2005 e n. 9/2006.

Ultimati i lavori, il ricorrente depositava istanza volta a conseguire il rilascio di un provvedimento di rettifica della concessione precedentemente rilasciata (provvedendo anche al pagamento dei relativi oneri); e provvedeva all’accatastamento dei locali al patrimonio comunale.

Per oltre 15 anni, esercitava la propria attività.

Con ordinanza, n. 47 del 23.10.2019, il Comune intimava la rimozione di alcune opere realizzate su area comunale.

L’atto era impugnato dinnanzi a questo TAR, con ricorso (R.G. n. 32/2020), definito con sentenza n. 372 del 07.02.2022, di improcedibilità.

Dichiarata improcedibile la s.c.i.a., con ordinanza n. 45 del 25.08.2022, il Comune ingiungeva la rimozione delle opere.

La stessa era impugnata dinnanzi a questo TAR, con ricorso (R.G. n. 1867/2022), definito con decreto, n. 173 del 19.07.2023, di improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con ordinanza, n. 9 del 21.03.2023, il Comune disponeva la demolizione di alcune opere.

Con provvedimento, prot. n. 4038 dell’11.03.2024, il Comune di Positano comunicava: - “l’inefficacia della s.c.i.a. in sanatoria presentata con nota prot. n. 9906 del 10.07.2023”; - “che l’ingiunzione alla demolizione n. 9 del 21.03.2023 … riacquista la sua efficacia”.

Avverso gli atti de quibus insorge la parte ricorrente, mediante gravame di annullamento RG 2024/769, ritualmente notificato e depositato, sorretto da una serie di censure di illegittimità, variamente profilate nei diversi motivi di ricorso, così di seguito sintetizzate:

A - ALL’INEFFICACIA DELLA S.C.I.A.

I – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 19 E SS. DELLA L. N. 241/1990 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3 E SS. L. N. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO).

Secondo la prospettazione attorea, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 19 – comma 3 della L. n. 241/1990.

II – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 19 E SS. DELLA L. N. 241/1990 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3 E SS. L. N. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO

Secondo la prospettazione attorea, il mero raffronto tra le planimetrie dello stato dei luoghi assentito e quelle delle opere realizzate darebbe conto dell’assoluta conformità dell’intervento a quanto assentito ovvero la realizzazione di una intercapedine/deposito oltre a due wc per i dipendenti.

A suo dire, il rilievo secondo cui “l’occupazione in essere risulta abusiva non essendo assistita dalla necessaria concessione all’occupazione di area pubblica” è erroneo poiché: - attesa la natura delle opere assentite – difficile rimozione e stabilmente interferenti con le strutture in proprietà privata - la concessione n. 1/2005 non può ritenersi scaduta; – in ogni caso, la ricorrente ha conseguito la rettifica di detta concessione per silentium o comunque il procedimento di rettifica risulta a tutt’oggi pendente.

Sarebbe, a suo dire, erroneo il rilievo per cui “la s.c.i.a. risulta priva dei requisiti essenziali”, avendo il ricorrente depositato tutta la documentazione prescritta.

Del pari errato sarebbe il rilievo secondo cui la s.c.i.a. sarebbe in “contrasto … con il regime urbanistico edilizio dettato dall’articolo 9 del P.R.G. per le Zone “A – Centro Storico” (Zona territoriale 2 del Put) che per dette zone non ammette le opere di trasformazione urbanistica ed edilizia”.

Sul punto, la parte ricorrente evidenzia che l’intervento realizzato è finalizzato “all’adeguamento funzionale di parte degli impianti tecnologici e dei locali loro sede presso il ristorante Max s.a.s.”, avendo ad oggetto: - un piccolo adeguamento del locale cucina; - la realizzazione di una intercapedine/corridoio di collegamento tra i locali cucina e i servizi igienici per il personale di cucina; - la realizzazione di due piccoli servizi igienici a servizio del personale. Sottolinea poi che le opere in oggetto sono comunque del tutto irrilevanti sotto il profilo paesaggistico.

B – SULL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 9/2023

III – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 35 D.P.R. 380/2001) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO).

La parte ricorrente evidenzia profili di illegittimità.

IV – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 35 D.P.R. 380/2001) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO)

L’ordinanza di demolizione sarebbe illegittima per carenza assoluta del presupposto ed erroneità manifesta.

V – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 35 D.P.R. 380/2001) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO)

Secondo l’assunto attoreo, l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima anche per violazione del regime tipico di cui all’art. 35 del D.P.R. n. 380/2001. La sequenza sanzionatoria disegnata dall’art. 35 D.P.R. n. 380/2001 consta di tre distinti e successivi momenti procedurali: – diffida a demolire (non rinnovabile); – ordine di demolizione; – esecuzione della demolizione “in danno” al responsabile dell’abuso. Ed invero, la P.A. ha disposto la reviviscenza dell’ordinanza di demolizione n. 9/2023, senza la previa diffida a demolire. E’ evidente, pertanto, la necessità di adottare una nuova diffida.

VI – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 35 D.P.R. 380/2001 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3, 10, 22, 31, 34 E 37) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ – SVIAMENTO)

Le opere in oggetto sono irrilevanti ai fini volumetrici e/o del carico urbanistico, essendo interventi di natura pertinenziale che non incidono – tanto meno per il 20% - sulla volumetria dell’immobile principale.

VII – VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 17 DEL D.P.R. N. 31/2017) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – DI MOTIVAZIONE - ERRONEITA’ MANIFESTA - IRRAGIONEVOLEZZA - CONTRADDITTORIETA’)

La parte ricorrente lamenta la violazione dei principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.

VIII – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 6 E SS. D.P.R. N. 380/2001 – ART. 3 L. N. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – DI ISTRUTTORIA – TRAVISAMENTO SVIAMENTO)

A dire del ricorrente, il Comune di Positano, con il provvedimento impugnato, avrebbe irrogato la sanzione demolitoria, senza alcuna esplicitazione delle ragioni sottese.

Non resiste in giudizio il Comune intimato.

Nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2025, la causa è introitata per la decisione.

Il gravame è rigettato.

Si controverte della legittimità o meno del gravato provvedimento, prot. n. 4038 dell’11.03.2024, di inefficacia della s.c.i.a., nonché dell’ordinanza di demolizione n. 9 del 21.03.2023, che ha riacquistato la sua efficacia.

Ed invero, sulla base della disamina della documentazione in atti, i provvedimenti si appalesano al Collegio legittimi, in ragione della rigorosa osservanza della normativa vigente in materia.

Non colgono infatti nel segno le numerose censure di illegittimità, variamente profilate nei diversi motivi di ricorso, le quali, in ragione della loro affinità contenutistica, sono congiuntamente scrutinate.

Il diniego di sanatoria è certamente legittimo.

Lo stato degli atti è chiaro.

Le opere, oggetto di contestazione, sono così descritte: - realizzazione di un antibagno e n. 2 bagni; - realizzazione di n. 2 vani per l’alloggio di n. 2 frigoriferi; - cambio di destinazione d’uso da spogliatoio ad ufficio e da corridoio a deposito.

Le ragioni dell’inefficacia della SCIA in sanatoria sono così espresse: “le opere accertate costituiscono variazione essenziale rispetto a quelle assentite con la Pratica n. 9/2006 … afferente meri interventi di adeguamento funzionale”; “non risulta agli atti la chiusura lavori, nonché, il collaudo delle opere realizzate con i predetti titoli e l’accertamento eseguito ha posto in evidenza l’esecuzione di interventi del tutto diversi, per destinazione e volumetria, rispetto a quelli assentiti”; le opere costituiscono nuova edificazione con incremento di superficie utile e volume, il che le rende non sanabili sia in ragione del contrasto tecnico con il PRG sia perché sull’intero territorio grava il vincolo paesaggistico e sia perchè le opere sono state eseguite su un’area di cui il richiedente non tiene disponibilità ex art. 11 DPR 380/2001”.

Con il provvedimento, n. 1 del 2005, il Comune concedeva “l’occupazione permanente di suolo comunale di due vecchi locali posti sottostrada, di antica costruzione, già adibiti a locali tecnici per l’installazione di impianti di pertinenza del pubblico esercizio”.

Ne discende che i rilievi profilati dal Comune nel provvedimento di rigetto della SCIA sono pienamente condivisibili.

Le opere, infatti, in relazione alle loro caratteristiche strutturali e funzionali, creano incrementi di volumetria, peraltro diversi rispetto a quelli assentiti, e, come tali, sono insuscettibili di trovare esecuzione nella Zona A- Centro storico (Zona territoriale 2 del PUT), dove, in virtù dell’art. 9 del PRG, non sono ammessi interventi di trasformazione edilizia ed urbanistica eseguiti nel sottosuolo.

Peraltro, la giurisprudenza è chiara sul punto.

L'intervento di nuova costruzione consiste in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo (il cui tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell'irreversibilità spazio-temporale dell'intervento) che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati o nell'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma stabilita.

L'intervento di ristrutturazione edilizia, invece, sussiste quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso: tuttavia, laddove il manufatto sia stato totalmente trasformato, con conseguente creazione non solo di un apprezzabile aumento volumetrico (in rapporto al volume complessivo dell'intero fabbricato), ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli della struttura originaria, l'intervento rientra nella nozione di nuova costruzione.

La ristrutturazione edilizia, a sua volta, deve essere distinta dagli interventi di restauro e risanamento conservativo, che non possono mai portare a ridetto "organismo in tutto o in parte diverso dal preesistente", avendo sempre la finalità di "conservare l'organismo edilizio" ovvero di "assicurarne la funzionalità" (cfr. ancora art. 31, lett. c) della L. n. 457 del 1978, traslato testualmente nell'art. 3, comma 1, lett. c) del d.P.R. n. 380 del 2001). Ne deriva che si è in presenza di un restauro e risanamento conservativo qualora l'intervento sia funzionale alla conservazione dell'organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità, nel rispetto dei suoi elementi tipologici (in specie, architettonici e funzionali, suscettibili di consentire la qualificazione dell'organismo in base alle tipologie edilizie), formali (tali da contraddistinguere il manufatto, configurandone l'immagine caratteristica) e strutturali (concernenti la composizione della struttura dell'organismo edilizio) (T.A.R. Napoli, sez. VI, 26/08/2024, n.4663).

Degna di rilievo è, poi, certamente la considerazione dell’indisponibilità dell’area da parte del richiedente, atteso che la concessione riguardava l’occupazione permanente di suolo comunale di due vecchi locali posti sottostrada, adibiti a locali tecnici per l’installazione di impianti di pertinenza del pubblico esercizio.

Nel caso di specie, invece, si controverte della realizzazione di un antibagno e n. 2 bagni; della realizzazione di n. 2 vani per l’alloggio di n. 2 frigoriferi; del cambio di destinazione d’uso da spogliatoio ad ufficio e da corridoio a deposito.

Le predette considerazioni giuridiche si appalesano dirimenti della controversia e, come tali, conducono inevitabilmente il Collegio a disattendere i rilievi di illegittimità, profilati dalla parte ricorrente, ravvisandone l’infondatezza, alla luce delle ricostruzioni summenzionate.

Senza dubbio, non è predicabile l’intervenuta formazione del silenzio assenso a fronte della SCIA in sanatoria presentata, atteso che la giurisprudenza è inequivoca sul punto.

Assume che l'art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 contempla la SCIA in sanatoria a intervento concluso, che prevede che il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possano ottenere la sanatoria dell'intervento ove sussista la doppia conformità (l'intervento realizzato deve risultare conforme tanto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dell'intervento, quanto a quella vigente alla presentazione della domanda), versando una somma il cui valore è stabilito dal responsabile del procedimento. Tuttavia, a differenza di quanto previsto per l'accertamento di conformità di cui all'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 per il quale, in caso inerzia a seguito della presentazione della domanda, è la stessa norma che qualifica espressamente l'eventuale silenzio dell'amministrazione come diniego, l'art. 37, d.P.R. n. 380 del 2001 nulla dispone sul punto. In assenza di un chiaro dato normativo, deve ritenersi che il procedimento può ritenersi favorevolmente concluso per il privato solo allorquando vi sia un provvedimento espresso dell'amministrazione procedente, pena la sussistenza di un'ipotesi di silenzio inadempimento (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 15/10/2024, n.5422; Cons. Stato, sez. II, 20/02/2023, n.1708).

Il provvedimento di inefficacia della SCIA è pertanto legittimo.

Del pari legittima, in via derivata, è l’ordinanza demolitoria che rivive, a seguito della pronuncia de qua.

Vanno disattese tutte le censure di illegittimità prospettate dalla parte ricorrente.

L’ordinanza è peraltro legittimamente adottata ex art. 35 DPR 380/2001, trattandosi di area di cui la parte ricorrente non ha la disponibilità, nei termini su esposti, rispetto alla quale non si reputa necessario dover emettere una nuova e diversa diffida, proprio in ragione della sostanziale riviviscenza.

Inconferenti sono le prospettazioni di tipo formale inserenti il difetto motivazionale o istruttorio.

E tanto basta al Collegio.

Il gravame è rigettato.

La peculiarità della fattispecie consente di compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - sezione staccata di SA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in SA nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Gaetana Marena, Primo Referendario, Estensore

Roberto Ferrari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gaetana Marena	Nicola Durante

IL SEGRETARIO