Pubblicato il 24/12/2025

N. 23806/2025 REG.PROV.COLL.

N. 11652/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11652 del 2022, proposto da
Mistery S.r.l., Hilary S.r.l., Desirée 2012 S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’Avvocato Alessandro Castellana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Sergio Siracusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Siracusa in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per l'annullamento

- della Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022, avente ad oggetto: “ Applicazione delle decisioni assunte dal TAR Lazio nel 2022 in tema di rinnovo delle concessioni di posteggio su aree pubbliche ”;

- degli atti presupposti, connessi e conseguenziali, tra cui segnatamente la Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/99948/2022 del 20 giugno 2022 avente ad oggetto “ Modifica ed integrazione – ai sensi dell'art. 26 bis D.L. 22 marzo 2021 n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021 n. 69 – delle Determinazioni Dirigenziali emesse ai sensi dell'art. 181, comma 4-bis, del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020 ”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 28 novembre 2025 la dott.ssa RI ER, lette le note d’udienza con cui parte ricorrente ha richiesto il passaggio in decisione sulla scorta degli scritti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto come in rito, Mistery s.r.l., Hilary s.r.l. e Desirée 2012 s.r.l. hanno impugnato la Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022, avente ad oggetto: “ Applicazione delle decisioni assunte dal TAR Lazio nel 2022 in tema di rinnovo delle concessioni di posteggio su aree pubbliche ” e la presupposta Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/99948/2022 del 20 giugno 2022 avente ad oggetto “ Modifica ed integrazione – ai sensi dell’art. 26 bis D.L. 22 marzo 2021 n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021 n. 69 – delle Determinazioni Dirigenziali emesse ai sensi dell’art. 181, comma 4-bis, del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020 ”.

Le società ricorrenti, che svolgono l’attività di commercio su area pubblica di cui all’art. 28, comma 1, lett. a) del Decreto Legislativo 31 marzo 1998 n. 114, essendo titolari di autorizzazioni amministrative comunemente definite “anomale” in quanto non strettamente riconducibili ad alcuna delle categorie previste dapprima dalla Legge 28 marzo 1991 n. 112 (“ Norme in materia di commercio su aree pubbliche ”) e, successivamente, dal Decreto Legislativo 31 marzo 1998 n. 114 (“ Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 ”), contestano la legittimità delle deliberazioni in questione, articolando i seguenti motivi di diritto: I. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, D.L. 34/2020 CONV. IN L. 77/2020; DELL’ART. 1, COMMA 686, L. 30 DICEMBRE 2018 N. 145; DEL D. LGS. 59/2010; DELLA DIRETTIVA 2006/123/CE C.D. “BOLKESTEIN”) – CON ISTANZA DI RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA ”; II. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1, COMMA 686, L. 30 DICEMBRE 2018 N. 145 ”; III. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DELLA DIRETTIVA 2006/123/CE, ANCHE NOTA COME “DIRETTIVA SERVIZI”. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 49 DEL TFUE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 181, COMMA 4-BIS. E DELL’ART. 182 D.L. 19 MAGGIO 2020 N. 34. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA EMANATE DAL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA DELLA REGIONE LAZIO N. 1042 ”; IV. “ ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DI FATTO, ILLOGICITÀ - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E/O REGOLAMENTO (DEL. A.C. 108/2021) ”.

Propongono, poi, richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, formulando una pluralità di quesiti.

Si è costituita in giudizio Roma Capitale, eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dal momento che le determinazioni dirigenziali impugnate sarebbero prive di lesività attuale e concreta nei confronti delle ricorrenti, trattandosi di atti meramente esecutivi delle sentenze di questo Tribunale n. 527/2022 e n. 530/2022; nel merito instando per la reiezione del ricorso.

Alla udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 28 novembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Giova preliminarmente delineare il quadro normativo e fattuale di riferimento, per come peraltro dettagliatamente ricostruito nella Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022.

Il Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n. 59, recante “ Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno ” ha dato attuazione alla Direttiva 2006/123/CE (c.d. “ Bolkestein ”), prevedendo all’art. 16, comma 1, che “ Nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l'imparzialità, cui le stesse devono attenersi ” e stabilendo all’art. 70, comma 5, che “ Con intesa in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, anche in deroga al disposto di cui all'articolo 16 del presente decreto, sono individuati, senza discriminazioni basate sulla forma giuridica dell'impresa, i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l'esercizio del commercio su aree pubbliche e le disposizioni transitorie da applicare, con le decorrenze previste, anche alle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto ed a quelle prorogate durante il periodo intercorrente fino all'applicazione di tali disposizioni transitorie ”.

Successivamente, il Decreto Legge 30 dicembre 2016 n. 244, convertito con modificazioni dalla Legge 27 febbraio 2017 n. 19, ha previsto all’art. 6, comma 8, che “ Al fine di allineare le scadenze delle concessioni di commercio su aree pubbliche garantendo omogeneità di gestione delle procedure di assegnazione, il termine delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore della presente disposizione e con scadenza anteriore al 31 dicembre 2018 è prorogato fino a tale data (…)”.

La Legge 27 dicembre 2017, n. 205 ha poi previsto all’art. 1, comma 1180, che “ Al fine di garantire che le procedure per l'assegnazione delle concessioni di commercio su aree pubbliche siano realizzate in un contesto temporale e regolatorio omogeneo, il termine delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore della presente disposizione e con scadenza anteriore al 31 dicembre 2020 è prorogato fino a tale data ”.

La Legge 31 dicembre 2018 n. 145, poi, ha modificato le disposizioni di cui al Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n. 59, introducendo all’art. 7 la lettera f bis) (che ha escluso dall’applicazione delle disposizioni del medesimo decreto le attività del commercio al dettaglio sulle aree pubbliche), abrogando l’art. 70 e introducendo all’art. 16 il comma 4 bis che dispone la non applicazione al commercio su aree pubbliche delle disposizioni relative alla procedura di selezione tra i candidati potenziali, previste per i settori in cui vi sia un numero limitato di autorizzazioni disponibili.

Con Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito con Legge 17 luglio 2020, n. 77, sono state poi introdotte “ Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonché di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 ”, con la specifica previsione, per quanto di interesse, all’art. 181, comma 4 bis , che “ Le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell’articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell'attività ”.

A seguito di tale disposizione, il Ministero dello Sviluppo Economico con l’Allegato A al Decreto del 25 novembre 2020 ha approvato le “ Linee guida per il rinnovo delle concessioni di aree pubbliche, in scadenza entro il 31 dicembre 2020, ai sensi dell'art. 181, comma 4-bis, del decreto-legge n. 34/2020, convertito dalla legge. n. 77/2020 ” e la Giunta della Regione Lazio ha adottato la deliberazione n. 1042 del 22 dicembre 2020 approvando le “ modalità operative, per il rinnovo, fino al 31 dicembre 2032, delle concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche del territorio regionale in scadenza entro il 31 dicembre 2020 ”.

Pertanto, con Determinazione Dirigenziale prot. QH/1328/2020 del 30 dicembre 2020, il Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale ha dato “ Avvio della procedura di rinnovo delle concessioni dei “posteggi a rotazione” di cui all’art.35 della D.A.C. n.108/2020 e ss.mm.ii. per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell’art. 181, comma 4 bis del Decreto legge n.34/2020, convertito in Legge n.77/2020 e delle Linee guida di cui all’Allegato A) del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 25/11/2020. Revoca della determinazione dirigenziale repertorio n. QH/1326/2020 del 29/12/2020 ”.

Successivamente, l’Amministrazione Capitolina ha formulato una richiesta di parere all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla compatibilità con il diritto unionale della disciplina relativa al rilascio delle concessioni di posteggio per il commercio su aree pubbliche. L’Autorità, in riscontro alla richiesta formulata, con parere prot. n. 0021058 del 15 febbraio 2021 ha ritenuto sussistenti “ seri dubbi di compatibilità con il diritto europeo ” della citata disciplina, ritenendo che “ le modifiche apportate al D. Lgs. n. 59/2010, le norme del decreto rilancio e le conseguenti determinazioni ministeriali e regionali sopra citate si pongano in violazione delle disposizioni costituzionali ed eurounitarie, poste a presidio della libertà di iniziativa economica e a tutela della concorrenza, in quanto idonee a restringere indebitamente l'accesso e l'esercizio di un'attività economica ” e che, pertanto, Roma Capitale “ debba ricorrere allo strumento della disapplicazione delle norme nazionali per contrarietà con la disciplina e i principi di diritto europeo a presidio della concorrenza, adottando una disciplina delle procedure di assegnazione delle concessioni di posteggio coerente con i menzionati principi in materia di durata, criteri di selezione e assenza di rinnovi automatici ”.

Di conseguenza, con Determinazione Dirigenziale prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021 il Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale ha provveduto ad annullare in autotutela la « determinazione dirigenziale numero repertorio QH/1328/2020 del 30/12/2020 - numero protocollo QH/63111/2020 del 30/12/2020 di avvio della procedura per il rinnovo delle concessioni dei “posteggi a rotazione” di cui all’art.35 della D.A.C. n.108/2020 e ss.mm.ii. per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell’art. 181, comma 4 bis del Decreto legge n.34/2020, convertito in Legge n.77/2020 e delle Linee guida di cui all’Allegato A) del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 25/11/2020 ».

La Determinazione Dirigenziale prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021, unitamente agli atti connessi e presupposti, è stata impugnata innanzi a questo Tribunale in diversi giudizi promossi da titolari di concessioni di posteggio su aree pubbliche e da associazioni di categoria.

Questo Tribunale, con le sentenze n. 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022, ha rigettato i ricorsi, richiamando i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze 9 novembre 2021 n. 17 e n. 18 e, in particolare, « il principio di diritto secondo il quale il dovere di non applicazione della norma nazionale illegittima per violazione del diritto europeo si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing” » (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter , 18 gennaio 2022 n. 530).

In definitiva, secondo l’impostazione seguita dalle citate sentenze, la c.d. direttiva “ BO ”, qualificata quale direttiva “ self-executing ”, deve ritenersi applicabile anche per il settore del commercio in aree pubbliche, con conseguente dovere di disapplicazione, anche da parte dell’Amministrazione capitolina, della normativa ad essa contrastante.

Giova anticipare, sul punto, che avverso le suddette sentenze è stato interposto appello; e che il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (per come richiesto dalla parte ricorrente nei giudizi di appello avverso le sentenze di questo Tribunale n. 527/2022 e n. 537/2022), mentre con la sentenza della Sezione VII, 19 ottobre 2023 n. 9104 ha rigettato l’appello confermando la sentenza di primo grado T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter , 18 gennaio 2022 n. 530 e con la sentenza della Sezione V, 19 novembre 2024 n. 9266 ha rigettato l’appello confermando la sentenza di primo grado T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter , 2 maggio 2022 n. 5441.

Con Determinazione Dirigenziale prot. CA/99948 del 20 giugno 2022, il Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro ha disposto la “ Modifica ed integrazione - ai sensi dell'art. 26 bis D.L. 22 marzo 2021, n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021, n. 69 - delle Determinazioni Dirigenziali emesse ai sensi dell'art. 181, comma 4-bis, del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020 ”, prevedendo « 1. di approvare l'allegato A) quale parte integrante del presente provvedimento, contenente l'elenco delle Determinazioni Dirigenziali di concessione e di autorizzazione all'esercizio del commercio su area pubblica, rilasciate dal 30.07.2020 al 15.12.2020, ai sensi dell'art. 181 comma 4 bis del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020; 2. di modificare le Determinazioni Dirigenziali di cui all'allegato A) come emarginato, relativamente alla validità della concessione e della correlata autorizzazione, sostituendo il riferimento normativo dell'art. 181, comma 4-bis, del decreto legge n. 34/2020, come convertito dalla legge n. 77/2020; 3. di integrare le predette Determinazioni con il riferimento normativo all'art. 26-bis del D.L. 22 marzo 2021, n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021, n. 69, che prevede: "Al fine di garantire la continuità delle attività e il sostegno del settore nel quadro dell'emergenza epidemiologica da COVID-19, alle concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche si applica il termine finale di cui all'articolo 103, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e conseguentemente le stesse conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza, anche in deroga al termine previsto nel titolo concessorio e ferma restando l'eventuale maggior durata prevista"; 4. di prendere atto che il Decreto Legge n. 221/2022 del 24.12.2021, convertito con modificazioni nella Legge n. 11/2022 del 18.02.2022, all'art. 1, comma 1, ha stabilito che "In considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo stato di emergenza dichiarato con deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020 è ulteriormente prorogato fino al 31 marzo 2022" ».

Infine, con la Determinazione Dirigenziale prot. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022, recante “ Applicazione delle decisioni assunte dal Tar Lazio nel 2022 in tema di rinnovo delle concessioni di posteggio su aree pubbliche ”, il Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro ha determinato « di prendere atto delle decisioni assunte dal TAR Lazio con le sentenze 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022 in ordine alla questione del rinnovo delle concessioni di posteggio su aree pubbliche; di prendere atto che in base alla predette sentenze “l‘incompatibilità comunitaria della legge nazionale che ha disposto la proroga ex lege delle concessioni determina il venir meno degli effetti della proroga della concessione“; di confermare, alla luce di tale pronunciamento, la legittimità della Determinazione Dirigenziale rep. CA/509/2021 emessa dal Municipio Roma I Centro con la quale si è provveduto a revocare in autotutela le avviate procedure di rinnovo automatico delle concessioni scadute alla data del 31.12. 2020; di confermare quanto disposto con la Determinazione Dirigenziale rep. CA/2369 del 20.06.2022 emessa dal Municipio Roma I Centro avente ad oggetto “Modifica ed integrazione - ai sensi dell’art. 26 bis D.L. 22 marzo 2021, n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021, n. 69 – delle Determinazioni Dirigenziali emesse ai sensi dell’art. 181, comma 4-bis, del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020” elencate nell’allegato A, parte integrante del provvedimento; di prendere atto che il TAR Lazio, nelle sentenze sopra richiamate, ha ritenuto di dover modulare gli effetti delle sue pronunce precisando che “le concessioni cui si riferiscono i provvedimenti impugnati mantengono efficacia fino al 31 dicembre 2023”; di applicare, in virtù di quanto sopra, alle concessioni-autorizzazioni di cui all’Allegato A, parte integrante del presente atto, il termine di scadenza individuato nella data del 31 dicembre 2023, previo accertamento degli ulteriori presupposti richiesti dalla normativa vigente; di prendere atto di quanto ulteriormente statuito nelle pronunce di cui sopra, ovvero che oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti nonostante qualsiasi eventuale ulteriore” proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E. e fermo restando che, nelle more, l’amministrazione ha il potere/dovere di avviare procedure finalizzate all’assegnazione delle concessioni nel rispetto della normativa vigente, come delineati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021”; di intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, compreso il monitoraggio della successiva normativa nazionale e/o regionale volta a disciplinare, in virtù dei pronunciamenti occorsi, la materia del sistema del rilascio delle concessioni in conformità con l’ordinamento eurounitario e delle conseguenti ulteriori linee applicative che da essa derivino ».

Orbene tale ultima Determinazione Dirigenziale, oggetto di impugnativa, prende atto delle statuizioni contenute nelle sentenze di questo Tribunale n. 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022 in ordine alla questione del rinnovo delle concessioni di posteggio su aree pubbliche e, quindi, da un lato conferma la legittimità della Determinazione Dirigenziale prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021 (con la quale è stata annullata in autotutela la Determinazione Dirigenziale di avvio delle procedure di rinnovo automatico delle concessioni scadute alla data del 31 dicembre 2020) e della Determinazione Dirigenziale rep. CA/2369 del 20 giugno 2022 recante “ Modifica ed integrazione - ai sensi dell'art. 26 bis D.L. 22 marzo 2021, n. 41 come convertito dalla Legge 21 maggio 2021, n. 69 - delle Determinazioni Dirigenziali emesse ai sensi dell'art. 181, comma 4-bis, del Decreto Legge n. 34/2020, come convertito dalla Legge n. 77/2020 ”, dall’altro, in conformità alle citate pronunce giurisprudenziali, applica alle concessioni il termine di scadenza del 31 dicembre 2023 impegnandosi ad intraprendere le operazioni funzionali all’indizione delle procedure di gara.

Avverso la Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022 e la presupposta Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’Unità Operativa Amministrativa del Municipio Roma I Centro prot. n. CA/99948/2022 del 20 giugno 2022, le società ricorrenti hanno proposto l’odierno ricorso articolando i seguenti motivi di diritto: I. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 181, COMMA 4-BIS, D.L. 34/2020 CONV. IN L. 77/2020; DELL’ART. 1, COMMA 686, L. 30 DICEMBRE 2018 N. 145; DEL D. LGS. 59/2010; DELLA DIRETTIVA 2006/123/CE C.D. “BOLKESTEIN”) – CON ISTANZA DI RINVIO PREGIUDIZIALE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA ”; II. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 1, COMMA 686, L. 30 DICEMBRE 2018 N. 145 ”; III. “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DELLA DIRETTIVA 2006/123/CE, ANCHE NOTA COME “DIRETTIVA SERVIZI”. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 49 DEL TFUE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 181, COMMA 4-BIS. E DELL’ART. 182 D.L. 19 MAGGIO 2020 N. 34. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE LINEE GUIDA EMANATE DAL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO CON DECRETO DEL 25 NOVEMBRE 2020 E DELLA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA DELLA REGIONE LAZIO N. 1042 ”; IV. “ ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DI FATTO, ILLOGICITÀ - VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE E/O REGOLAMENTO (DEL. A.C. 108/2021) ” e proponendo richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, formulando una pluralità di quesiti.

In via di estrema sintesi, le ricorrenti, riproponendo censure di tenore analogo a quelle articolate nei ricorsi proposti da altre parti processuali e definiti con le sentenze di questo Tribunale n. 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022, sostengono l’erroneità del parere reso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, quindi, anche delle citate sentenze, in quanto fondati sull’inesatto presupposto della natura c.d. self executing della Direttiva Bolkestein , ritenendo peraltro necessario il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della medesima direttiva per violazione dell’art. 115 TFUE.

Sostengono che le concessioni per il commercio su area pubblica non siano assimilabili alle concessioni marittime con finalità turistico-ricettive, ragion per cui non possono ritenersi applicabili al caso di specie i principi di diritto enucleati nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17/2021 e n. 18/2021; e che, in definitiva, il settore del commercio su aree pubbliche debba ritenersi escluso dall’ambito di applicazione della Direttiva Bolkestein .

Ritengono, infine, illegittima la disposizione della Determinazione Dirigenziale prot. CA/106285/2022 del 27 giugno 2022 nella parte in cui conferma la scadenza delle concessioni per il commercio su area pubblica alla data del 31 dicembre 2023.

Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle eccezioni pregiudiziali sollevate da Roma Capitale, in ragione della infondatezza del ricorso nel merito.

I provvedimenti in questa sede impugnati sono riconducibili allo schema del provvedimento di conferma, adottato dall’Amministrazione capitolina ad esito della nuova istruttoria che ha tenuto conto delle sentenze di questo Tribunale n. 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022, e della esigenza di “ garantire, nelle more della adozione, da parte degli Organi competenti, degli appositi provvedimenti normativi e/o deliberativi, certezza in ordine al prosieguo della legittimità e validità delle concessioni scadute al 31.12.2020 e successivamente prorogate, in virtù da ultimo dall‘art. 26 bis del D.L. 41/2021 (cd. Decreto sostegni), convertito con L. n. 69 del 25.05.2021, ai novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza (…) esigenza [che] sussiste sia nei riguardi dei soggetti appartenenti alle categorie degli operatori del commercio su aree pubbliche, sia degli Organi preposti al controllo sul territorio dei predetti titoli ”.

Orbene, le censure proposte dalla parte ricorrente avverso le determinazioni impugnate sono analoghe a quelle già sollevate nei confronti della determinazione prot. n. QH/13550/2021 del 22 febbraio 2021, con cui il Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale ha provveduto ad annullare in autotutela la « determinazione dirigenziale numero repertorio QH/1328/2020 del 30/12/2020 - numero protocollo QH/63111/2020 del 30/12/2020 di avvio della procedura per il rinnovo delle concessioni dei “posteggi a rotazione” di cui all’art.35 della D.A.C. n.108/2020 e ss.mm.ii. per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza al 31/12/2020 ai sensi dell’art. 181, comma 4 bis del Decreto legge n.34/2020, convertito in Legge n.77/2020 e delle Linee guida di cui all’Allegato A) del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 25/11/2020 » e degli atti ad essa presupposti e connessi.

Le questioni sollevate dalle società ricorrenti sono già state ampiamente trattate da questo Tribunale nelle citate sentenze n. 527/2022, n. 530/2022, n. 537/2022 e n. 5441/2022.

In particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, nella sentenza T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter , 18 gennaio 2022 n. 530 sono state ampiamente scrutinate e rigettate censure di tenore analogo a quelle articolate nel presente ricorso, con la seguente motivazione, che si riporta quale precedente conforme: « L’art. 181 comma 4 bis d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020, ha stabilito che “le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell' articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell’attività (…) [Nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 17 e n. 18 del 2021] è affermato, tra l’altro, il principio di diritto secondo il quale il dovere di non applicazione della norma nazionale illegittima per violazione del diritto europeo si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing”. In termini generali, la Plenaria osserva che la sussistenza di un dovere di non applicazione anche da parte della P.A. rappresenta un approdo ormai consolidato nell’ambito della giurisprudenza sia europea sia nazionale. Opinare diversamente, infatti, “significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”. La Plenaria, poi, estende il principio anche al caso di norma nazionale contrastante con il diritto europeo contenuto in una direttiva “self executing”, senza alcuna distinzione rispetto alla fattispecie in cui viene in rilievo un regolamento, evidenziando, a tal fine, che “delle due l’una: o si ammette che la legge non è disapplicabile nemmeno dal giudice (ma in questo modo il contrasto con il principio di primazia del diritto dell’Unione diventa stridente) oppure si ammette che l’Amministrazione è “costretta” ad adottare un atto illegittimo, destinato poi ad essere annullato dal giudice, che può fare ciò che la P.A. non ha potuto fare, cioè non applicare la legge nazionale anticomunitaria. Ma immaginare un’Amministrazione “costretta” ad adottare atti comunitariamente illegittimi e a farlo in nome di una esigenza di certezza del diritto (legata all’asserita difficoltà di individuare le direttive self-executing) appare una contraddizione in termini. Le considerazioni che precedono evidenziano come la distinzione tra norme non applicabili tout court e norme non applicabili dal giudice ma non della P.A. risulti foriera di contraddizioni e inconvenienti pratici, anche perché di fatto affida alla fase dell’eventuale contenzioso giurisdizionale la primazia del diritto dell’Unione, con la conseguenza che, in caso di mancata impugnazione, la violazione della direttiva andrebbe ingiustificatamente a consolidarsi.” Nella prospettiva dei ricorrenti, la fattispecie trattata dalla Plenaria, relativa a concessioni marittime a finalità turistico-ricreative, non sarebbe sovrapponibile a quella oggetto dell’odierno giudizio, relativa a concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, poiché l’una riguarderebbe risorse naturali scarse, l’altra risorse non scarse. L’affermazione è priva di pregio. È indiscutibile che i posteggi per l’esercizio del commercio, nel comune di Roma Capitale, siano un bene limitato considerato anche il ristretto carattere territoriale del Comune concedente, l’attuale assenza di concorrenzialità del settore e l’elevata attrattività che rivestono per gli operatori tali attività, specie nel contesto caratterizzato da profili di unicità e assoluta particolarità quale è quello di Roma. Lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 18/21, ai fini della scarsità delle risorse a cui è correlata l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, ha valorizzato i profili del limitato contesto territoriale di riferimento, dell’assenza di ulteriori concessioni assentibili e della potenziale diffusività della domanda evidenziando, in relazione a tale ultimo profilo, che “il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato”. Anche gli altri profili d’inapplicabilità della direttiva alla fattispecie, prospettati dai ricorrenti, non meritano condivisione. La riferibilità della disciplina comunitaria al settore del commercio in aree pubbliche è desumibile dal percorso argomentativo dell’Adunanza Plenaria laddove afferma che “la tutela della concorrenza (e l’obbligo di evidenza pubblica che esso implica) è, d’altronde, una “materia” trasversale, che attraversa anche quei settori in cui l’Unione europea è priva di ogni tipo di competenza o ha solo una competenza di “sostegno”: anche in tali settori, quando acquisiscono risorse strumentali all’esercizio delle relative attività (o quando concedono il diritto di sfruttare economicamente risorse naturali limitate), gli Stati membri sono tenuti all’obbligo della gara, che si pone a monte dell’attività poi svolta in quella materia. Altrimenti, si dovrebbe paradossalmente ritenere che anche le direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni non potrebbero trovare applicazione ai contratti diretti a procurare risorse strumentali all’esercizio di attività riservate alla sovranità nazionale degli Stati”. In altri termini, la direttiva impone l’indizione di gare pubbliche a tutela della concorrenza per il mercato, materia “trasversale” che è suscettibile di trovare applicazione in vari settori dell’ordinamento nazionale, tra cui deve senz’altro farsi rientrare quello delle concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche per altro caratterizzati anch’essi, come già detto, dalla scarsità delle concessioni assentibili. In quest’ottica “la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione” (Adunanza Plenaria n. 18/21). In senso contrario all’applicabilità della direttiva alla fattispecie oggetto di causa i ricorrenti non possono utilmente invocare nemmeno il profilo del carattere “transfrontaliero” o meno, negato nel gravame, del settore oggetto di liberalizzazione, in questo caso il commercio su area pubblica nel Comune di Roma. L’impostazione di parte ricorrente, infatti, non è condivisa dall’Adunanza Plenaria la quale nella sentenza n. 18/21 ha evidenziato che “l’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo, atteso che la Corte di giustizia si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che “l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva” (Corte di giustizia, Grande Sezione, 30 gennaio 2018, C360/15 e C31/16, punto 103)”. Né il fatto che la proroga prevista dall’art. 181 comma 4 d. l. n. 34/2020 sia subordinata all’accertamento della permanenza dei requisiti in capo ai concessionari costituisce circostanza idonea per sottrarre il settore del commercio su area pubblica all’ambito applicativo della direttiva tenuto conto dell’orientamento dell’Adunanza Plenaria che, ai fini dell’applicazione della normativa comunitaria, valorizza la sola mancanza di una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di concessioni di beni pubblici in quanto la direttiva 2006/123 “deve essere considerata una direttiva di liberalizzazione, nel senso che è tesa ad eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento e di servizio, garantendo l’implementazione del mercato interno e del principio concorrenziale ad esso sotteso” (Cons. Stato A.P. n. 18/21). Contrariamente a quanto dedotto nel gravame, poi, la direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” è “self executing” in quanto, come chiarito dalla Plenaria, “il livello di dettaglio che una direttiva deve possedere per potersi considerare self-executing dipende, invero, dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione che è necessaria per realizzare tale risultato. Da questo punto di vista, l’art. 12 della direttiva persegue l’obiettivo di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, sostituendo, ad un sistema in cui tali risorse vengono assegnate in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di antiche concessioni, un regime di evidenza pubblica che assicuri la par condicio fa i soggetti potenzialmente interessati. Rispetto a tale obiettivo, la disposizione ha un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Pur essendo auspicabile (come si dirà nel prosieguo con maggiore dettaglio) che il legislatore intervenga, in una materia così delicata e sensibile dal punto di vista degli interessi coinvolti, con una disciplina espressa e puntuale, non vi è dubbio, tuttavia, che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volte declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege.” Nessuna rilevanza, poi, ai fini della valutazione di fondatezza del gravame, assume la dedotta finalità di contenimento degli effetti dell’emergenza epidemiologica cui, a detta dei ricorrenti, si ispirerebbe l’art. 181 d.l. n. 34/2020; come anche evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 18/21 con riferimento all’omogenea disciplina della proroga delle concessioni demaniali marittime, “non vi è… alcuna ragionevole connessione tra la proroga delle concessioni e le conseguenze economiche derivanti dalla pandemia, presentandosi semmai essa come disfunzionale rispetto all’obiettivo dichiarato e di fatto diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo” anche perché tale misura salvaguarderebbe solo una categoria di operatori economici, ovvero quelli già titolare di concessioni, ad irragionevole discapito degli altri operatori che aspirano al subentro nelle concessioni stesse” ».

Come già anticipato, avverso detta sentenza è stato interposto appello, rigettato dal Consiglio di Stato, sez. VII, 19 ottobre 2023 n. 9104, la cui motivazione si riporta testualmente: «(…) con l’appello iscritto al n. 5795/2022 di r.g. si premette che la sopra citata direttiva sui servizi nel mercato interno è stata recepita in Italia con il decreto legislativo 26 marzo 2010 n. 59, che inizialmente aveva incluso il comparto del commercio su aree pubbliche nell’ambito di applicazione del decreto attuativo, attraverso l’art. 70, rubricato «Commercio al dettaglio sulle aree pubbliche»; quest’ultima disposizione delegava ad una intesa in Conferenza unificata la definizione dei criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche e le disposizioni transitorie da applicare alle concessioni in essere ed a quelle prorogate. Sennonché – prosegue l’appello – la medesima disposizione del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, è stata poi abrogata, dall’art. 1, comma 686, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021). Ad essa ha quindi fatto seguito il decreto-legge 19 maggio 2020 n. 34 (recante Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19; convertito con modificazioni in L. 17 luglio 2020 n. 77) che, all’art. 181, comma 4-bis, ha previsto il rinnovo d’ufficio per la durata di dodici anni di tutte le concessioni di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, secondo le linee guida del Ministero dello sviluppo economico, e con modalità stabilite dalle Regioni, previa verifica del possesso in capo a ciascun operatore dei requisiti di onorabilità e professionalità ed iscrizione nei registri camerali quale ditta attiva. In attuazione della disposizione di legge da ultimo richiamata, con decreto ministeriale del 25 novembre 2020 è stato stabilito l’obbligo per i Comuni di avviare d’ufficio i procedimenti di rinnovo delle concessioni su aree pubbliche entro il 31 dicembre 2020 e la facoltà per gli operatori di continuare ad esercitare la propria attività fino al 30 giugno 2021. Con specifico riguardo alla regione Lazio, con delibera di giunta n. 1042 del 22 dicembre 2020, sono state definite le procedure e le modalità per l’avvio e la conclusione dei procedimenti d’ufficio. 5. Tutto ciò premesso, con un primo motivo d’appello la sentenza viene censurata per avere falsamente applicato al settore del commercio su aree pubbliche i principi enunciati in materia di concessioni marittime a finalità turistico-ricettive, sulla base di un’«acritica assimilazione» tra i due comparti, che invece sarebbero connotati da «profonde differenze». Si sottolinea che queste sarebbero ricavabili innanzitutto dal fatto che con scelta riservata al legislatore nazionale, ai sensi dell’art. 1, par. 3, secondo cpv., della direttiva, l’esclusione da essa del settore del commercio su area pubblica trova le proprie ragioni dall’assenza del presupposto della limitatezza della risorsa che invece in base al citato art. 12 della direttiva medesima è stato considerato determinante per l’Adunanza plenaria per ritenere il comparto delle concessioni demaniali marittime assoggettabile agli obblighi di evidenza pubblica stabili a livello sovranazionale. 6. Con il secondo motivo d’appello la sentenza viene censurata nella parte in cui ha affermato che nel territorio di Roma Capitale i posteggi per l’esercizio del commercio sono «un bene limitato» e che il settore riveste un’«elevata attrattività» per gli operatori economici interessati. In contrario viene evidenziato che per un verso l’attrattività non costituisce presupposto ex art. 12 della direttiva sui servizi del mercato interno per l’obbligo di gara e per altro verso che questa caratteristica è predicabile per il patrimonio costiero nazionale, ma non anche per il commercio su area pubblica. Nel lumeggiare le differenze tra i due comparti, il motivo d’appello sottolinea che mentre gli operatori del settore turistico-ricreativo titolari di concessione demaniale traggono la loro fonte di guadagno «dallo sfruttamento di una risorsa naturale», quelli del commercio su aree pubbliche non devono la loro redditività «allo sfruttamento del suolo pubblico ove questa viene esercitata», per cui lo spazio loro assegnato sarebbe «perfettamente fungibile con altro spazio». Inoltre, il bene demaniale in questione difetterebbe sia della qualificazione di risorsa naturale, sia del carattere della scarsità. Sotto il profilo della conformità della normativa nazionale con quella eurounitaria viene inoltre posto in rilievo il differente meccanismo operativo della proroga legale delle concessioni per il commercio su area pubblica rispetto a quelle del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative, e in particolare che a differenza di queste le prime non sarebbero automatiche, ma sarebbero subordinate alla verifica in concreto del possesso di requisiti specifici. Infine, la disapplicazione della normativa nazionale di proroga su base locale darebbe luogo a disparità di trattamento. 7. L’appello iscritto al n. di r.g. 5859 del 2022 censura la sentenza per avere supposto che la direttiva sui servizi nel mercato interno sarebbe autoesecutiva, benché ciò non sia mai stato affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, e malgrado la stessa demandi agli Stati membri di individuare quali risorse limitate far rientrare nel suo ambito di applicazione, ai sensi del sopra citato art. 1, par. 3, secondo cpv. La sentenza avrebbe pertanto errato nell’applicare al settore del commercio su area pubblica i principi enunciati dall’Adunanza plenaria nelle sopra citate sentenze del 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, relative al diverso settore delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, e nello stabilire che le aree pubbliche per il commercio costituiscono una risorsa limitata avrebbe invaso le prerogative del legislatore. 8. Vengono del pari prospettati sintomi di eccesso di potere per disparità di trattamento, che in tesi deriverebbero dalla disapplicazione della normativa nazionale sulla proroga delle concessioni per il commercio su area pubblica, e dedotte ulteriori illegittimità 9. Le censure così sintetizzate sono infondate. (…) 10. Le contestazioni di merito nei confronti della decisione di quest’ultima amministrazione locale di disapplicare la normativa nazionale si infrangono sul rilievo che si tratta invece di una scelta legittima, nella misura in cui con essa si riespande il sovraordinato diritto dell’Unione Europea. La citata direttiva sui servizi nel mercato interno, 2006/123/CE, ha infatti un ambito di applicazione generalizzato, concernente i «servizi forniti da prestatori stabiliti in uno Stato membro» (art. 1, par. 1), e in cui per converso sono tassative le esclusioni, elencate al par. 2 della disposizione ora richiamata. 11. Il commercio ambulante, o commercio su area pubblica, è una attività di vendita di merci al dettaglio, effettuata su aree di proprietà pubblica, ovvero su piazzole o posteggi assegnati, oppure in forma itinerante e tale attività rientra senza alcun dubbio nella nozione di servizi di cui alla direttiva 2006/123 (cfr. al riguardo, Corte giust. UE, 30 gennaio 2018, C-360/15 e C-31/16). Si tratta di una attività che, infatti, era stata originariamente inclusa nell’ambito di applicazione del citato decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, con cui è stata recepita la menzionata “direttiva servizi” (l’art. 70 del decreto legislativo aveva demandato a una intesa in sede di Conferenza unificata l’individuazione dei criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l'esercizio del commercio su aree pubbliche). Successivamente, la parimenti richiamata legge di bilancio 2019 (legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 686) ha escluso dal campo di applicazione del decreto legislativo n. 59/2010 il commercio al dettaglio sulle aree pubbliche, abrogando il citato articolo 70 e introducendo una esclusione espressa con i modificati artt. 7, lett. f-bis e 16, comma 4-bis dello stesso decreto legislativo. 12. L’esclusione dell'attività del commercio su aree pubbliche dal campo di applicazione del decreto legislativo n. 59/2010 e, quindi, della direttiva servizi si pone in diretto contrasto con le previsioni di tale direttiva, che, come sopra detto, prevedono in via tassativa le ipotesi di esclusione e tra esse non rientra il commercio su aree pubbliche. Contrariamente a quanto si deduce negli appelli, gli Stati membri non hanno, quindi, alcun margine di discrezionalità nel prevedere ulteriori ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione della direttiva e ogni questione sulle modalità di applicazione delle disposizioni della direttiva servizi si pone logicamente dopo la corretta definizione del suo ambito di applicazione; conseguentemente, le citate disposizioni della legge di bilancio 2019 vanno disapplicate, come correttamente effettuato dal Tar. 13. Tale conclusione è perfettamente in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una normativa regionale che escludeva il settore del commercio su aree pubbliche dall'ambito di applicazione dell’art. 16 del D. Lgs. n. 59/2010 e, quindi della direttiva servizi (Corte cost. n. 291/2012, che ha fondato la declaratoria di incostituzionalità in primo luogo sulla violazione del primo comma dell'art. 117 della Costituzione, in relazione alla menzionata direttiva, per inosservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario). 14. Parimenti prive di fondamento sono le censure mosse dagli appellanti dirette a contestare la acritica estensione alla situazione del commercio su aree pubbliche delle conclusioni raggiunte dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in relazione alle concessioni demaniali marittime. Infatti, le attività di commercio su aree pubbliche, contrariamente a quanto dedotto negli appelli, in analogia con il demanio marittimo, esibiscono il connotato dalla scarsità la quale ai sensi del più volte richiamato art. 12 della direttiva servizi giustifica la selezione “per il mercato”, in cui l’accesso al settore economico avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica. Non persuadono sul punto le deduzioni con cui pongono in rilievo le asserite differenze che connoterebbero il settore turistico-ricreativo esercitato sul demanio marittimo rispetto al commercio su aree comunali. In entrambi i casi l’attività economica è consentita solo attraverso l’utilizzo del bene pubblico, il quale pertanto, sulla base della sua naturale limitatezza, giustifica la selezione degli operatori economici mediante criteri obiettivi e trasparenti, propri dell’evidenza pubblica. 15. Tale elemento è ancor più evidente nel caso di specie in cui oggetto del giudizio sono le aree pubbliche da destinare al commercio di Roma capitale, per le quali è dato notorio che il numero delle concessioni sia limitato per via della scarsità del suolo pubblico di Roma da destinare a tali attività, ed altrettanto notoria è l’appetibilità commerciale rivestita dalle aree pubbliche a ciò destinate. 16. Tra i due settori è quindi ravvisabile un minimo comune denominatore, dato dall’esistenza di una domanda che dal mercato si rivolge a risorse pubbliche, la cui limitatezza esige di regolarne l’accesso attraverso modelli imparziali di selezione, quale quello dell’evidenza pubblica sancito dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Contrariamente a quanto si sostiene negli appelli, a quest’ultimo non può invece essere ricondotto il meccanismo di rinnovo delle concessioni previa verifica dei requisiti di legge, previsto dalla legislazione emergenziale interna (art. 181, comma 4-bis, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34). In esso sono infatti assenti gli elementi apertura al mercato e concorrenzialità propri dell’evidenza pubblica, rivolta indistintamente non solo ai soggetti già operanti nel settore economico, ma a nuovi potenziali operatori. Nella medesima direzione va sottolineato il rinnovo automatico e generalizzato per una considerevole durata (dodici anni) dei titoli di concessione, stabilito dalla medesima legislazione emergenziale, peraltro disposto in via diretta all’interno di un quadro normativo palesemente in contrasto con la disciplina dell’Unione europea e neanche quindi con una disposizione transitoria diretta ad accompagnare - nei limiti di compatibilità eurounitaria - il ripristino delle regole previste della direttiva servizi e la disciplina della modalità di selezione dei diversi candidati all’esercizio di tali attività. 17. Per le ragioni finora esposte risulta quindi corretta la sentenza di primo grado nella parte in cui ha considerato estensibili al settore del commercio su area pubblica oggetto del presente giudizio i principi enunciati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nelle sentenze del 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, sopra richiamate, ivi compreso il potere dell’amministrazione pubblica nazionale di disapplicare la normativa interna in contrasto con quella sovranazionale. Al medesimo riguardo, non hanno poi rilievo in contrario gli assunti secondo cui l’accertamento del carattere limitato della risorsa andrebbe svolto in concreto, nella competente sede amministrativa. Fermo restando quanto detto in precedenza sulla evidente scarsità delle aree pubbliche da destinare al commercio in Roma capitale, occorre prima rimuovere gli ostacoli che a livello normativo consentano il perpetuarsi dello status quo. In ragione di quanto ora rilevato va dunque ribadito che non sono ravvisabili i presupposti per un rinvio della trattazione del presente giudizio, la cui definizione, al contrario, si pone nella direzione intrapresa con il riordino del settore in sede di legge sulla concorrenza ora in discussione in Parlamento, il cui contenuto resta con evidenza estraneo all’oggetto del giudizio e i cui effetti potranno essere valutati dall’amministrazione appellata in caso di sua approvazione prima del 31 dicembre 2023. 18. Con riguardo alle contestazioni volte a lumeggiare le possibili applicazioni “a macchia di leopardo” della normativa sovranazionale sul territorio dello Stato, laddove rimesse alle singole amministrazioni comunali, va ricordato che queste ultime sono i livelli di governo cui fa capo la gestione della risorsa pubblica di interesse del settore economico in cui operano i ricorrenti, e che ciascuna dispone in via esclusiva della propria porzione con i limiti delineati dalla richiamata giurisprudenza nazionale e comunitaria. 19. Devono infine essere disattesi gli argomenti incentrati sull’assenza di interesse transfrontaliero del settore economico oggetto di controversia e sul carattere non autoesecutivo della direttiva sui servizi del mercato interno. Quest’ultimo assunto è smentito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che con la già richiamata sentenza 30 gennaio 2018 (C-360/15 e C-31/16) ha sancito il principio secondo cui la medesima direttiva si applica «non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato» (§ 103) e dunque «anche in situazioni puramente interne» (§ 105). Pertanto, l’interesse al rispetto dei moduli imparziali dell’evidenza pubblica va riferito anche ad operatori economici interni per l’accesso al mercato parimenti interno, senza necessità di accertare l’esistenza di una potenziale domanda da parte di operatori insediati in altri paesi europei ».

Alla luce delle suesposte considerazioni, per come già espresse da questa Sezione con la sentenza 18 gennaio 2022 n. 530, confermata dalla sentenza Consiglio di Stato, sez. VII, 19 ottobre 2023 n. 9104, il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

In ragione della peculiarità delle questioni dedotte in giudizio, le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter ), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

AL SE GR, Presidente FF

Luca Biffaro, Referendario

RI ER, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RI ER	AL SE GR

IL SEGRETARIO