Pubblicato il 05/03/2025

N. 00305/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00011/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2025, proposto da
Sofieco S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. Sofieco S.r.l. - Consorzio Innova soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Di Donna e Domenico Damato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in relazione alla procedura CIG 9296536034;

contro

Comune di Foggia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberta Chiarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LL IO S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Angelo De Cesaris S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'accertamento

del diritto del raggruppamento ricorrente e del conseguente obbligo dell’Amministrazione resistente all’accesso agli atti richiesto con l’istanza del 22.10.2024 avente a oggetto: “Procedura aperta telematica per l’appalto misto di servizi e lavori consistenti in servizio di verifica ed ispezione in continuo, sanificazione e lavaggio delle opere di fognatura pluviali bianca ricadenti nell’abitato del Comune di Foggia ed esecuzione di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle stesse e del servizio, riferito ai tronchi di fogna mista, di svuotamento delle fosse biologiche, dei pozzi neri loro derattizzazione-sanificazione e lavaggio, vasche di pompaggio, pozzetti intasati di reti di fognatura nera dinamica, ubicati nel territorio del Comune di Foggia per la durata di 4 anni” - C.I.G. 9296536034 - Contratto d’appalto rep. n. 11061 del 19.4.2023.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della società LL IO S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 19 dicembre 2024 e depositato il 3 gennaio 2025 la società Sofieco S.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. Sofieco S.r.l. - Consorzio Innova soc. coop., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.

Esponeva in fatto di aver partecipato alla procedura aperta telematica per l'affidamento di un appalto misto di servizi e lavori, indetta dal Comune di Foggia con determinazione dirigenziale n. 853/2022.

All'esito delle operazioni di gara la ricorrente si classificava al secondo posto della graduatoria di merito, nella cui prima posizione si collocava il R.T.I. controinteressato, al quale veniva aggiudicato l'appalto con determinazione dirigenziale n. 67 del 12 gennaio 2023.

Avverso gli atti di gara il R.T.I. Sofieco proponeva ricorso e motivi aggiunti (iscritto al n. R.G. 301/2023) dinanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, che con sentenza n. 1047 del 7 ottobre 2024 respingeva il gravame.

Avverso la detta pronuncia, con atto di appello n. R.G. 8470/2024, la ricorrente proponeva appello al Consiglio di Stato, tutt’ora pendente.

In data 22 ottobre 2024 la ricorrente presentava al Comune di Foggia istanza di accesso agli atti al fine di ottenere la seguente documentazione:

- ulteriori contratti eventualmente esistenti di subaffidamento del servizio di svuotamento delle fosse biologiche e dei pozzi neri;

- ulteriori contratti eventualmente esistenti di nolo a freddo di automezzi attrezzati per l’esecuzione del contratto;

- eventuali contratti di subappalto del servizio oggetto del contratto d’appalto rep. n. 11061 del 19 aprile 2023.

Non avendo ricevuto alcun riscontro alla detta istanza, la ricorrente proponeva il ricorso in epigrafe.

Veniva, in particolare, dedotto il seguente motivo :

- Violazione degli artt. 22 e ss., legge n. 241/1990, nonché dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 .

Secondo la prospettazione della società interessata, sulla Stazione appaltante sarebbe gravato l'obbligo di ostensione della documentazione richiesta, ancorché riferita alla fase di esecuzione del contratto d'appalto, sussistendo in capo alla ricorrente tutti i presupposti che legittimano l'esercizio del diritto di accesso ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, nonché dell'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con atto di costituzione depositato in Segreteria in data 20. gennaio 2025, si costituiva in giudizio la LL IO S.p.A. per resistere al ricorso.

Con atto di costituzione depositato il 24 gennaio 25, si costituiva in giudizio anche il Comune di Foggia, eccependo l'inammissibilità e l'infondatezza del ricorso.

Con memoria depositata il 27 gennaio 2025 la controinteressata LL IO S.p.A. deduceva altresì l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse in capo alla ricorrente, nonché l'infondatezza nel merito del medesimo.

Previo deposito di memoria di replica, all’esito della camera di consiglio del 12 febbraio 2025, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe tratteneva definitivamente la causa in decisione.

Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile.

Con un unico motivo di gravame, la ricorrente contesta il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale di Foggia in ordine all'istanza di accesso ai documenti, formulata dalla stessa ai sensi dell'art. 22 della l. n. 241/1990 e dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Su tale presupposto, la tipologia di accesso che viene in rilievo nel presente giudizio è quella dell’accesso c.d. documentale, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 e ss.mm. ii.

Si tratta di una posizione giuridica soggettiva che, ai sensi dell'art. 22 citato, può essere esercitata da chiunque abbia un interesse concreto e attuale a ottenere determinati documenti amministrativi, purché tale interesse sia direttamente collegato alla situazione giuridica dell’interessato.

Al fine di ottenere l’accesso documentale è necessario, dunque, che chi si stia attivando dimostri un interesse qualificato.

In altri termini deve sussistere una connessione tra il documento richiesto e la tutela di un proprio interesse giuridico concreto ed attuale .

Con riguardo al diritto di accesso in materia di procedure di gara, l'Adunanza plenaria n. 10/2020 ha chiarito che “ è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale ”.

Nel caso di specie, l'istanza presentata dalla Sofieco s.r.l. si appalesa inammissibile per genericità e per difetto di un interesse qualificato.

In effetti, la richiesta della ricorrente di ottenere “ ulteriori contratti eventualmente esistenti di subaffidamento del servizio ” appare del tutto generica e oggettivamente sproporzionata rispetto ai fini perseguiti, e tale da apparire in definitiva dettata da un mero intento emulativo.

In effetti, la Sofieco s.r.l. non ha dimostrato la sussistenza di un interesse attuale e concreto all'ostensione dei documenti amministrativi indicati in oggetto, ma adduce a fondamento della propria istanza un interesse meramente potenziale e futuro , correlato all’eventualità che, accertata l'esistenza di un contratto di subappalto che superi i limiti di subaffidamento stabiliti dall'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, l’Amministrazione comunale, ai sensi dell'art. 108, co. 3, dello stesso decreto, si determini a risolvere il contratto di appalto, peraltro nell’esercizio, come si dirà, di poteri ampiamente discrezionali.

A conforto di questa conclusione è possibile constatare che, in forza di quanto previsto dall'art. 24, co. 3, della legge n. 241/1990, non sono ammissibili istanze di accesso aventi una finalità meramente esplorativa, in quanto preordinate a un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni: l'interesse concreto, attuale e diretto deve preesistere all'istanza di accesso e non scaturire dal positivo espletamento della stessa. In altri termini, “ la posizione sostanziale è la causa e il presupposto dell’accesso documentale e non la sua conseguenza ” (Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2022, n. 3642).

Al contrario, con riguardo al caso di specie, la ricorrente deduce la sussistenza dell'interesse all'accesso documentale unicamente dall'aver appreso da operatori coinvolti nella gestione dell'appalto che il servizio de quo sarebbe eseguito in subaffidamento.

Al netto della evidente genericità della predetta motivazione addotta a sostegno dell’istanza di accesso, è palese che la ricorrente non abbia allegato e provato alcun interesse diverso da quello alla mera legittimità dell'azione amministrativa, che, tuttavia, come già rilevato, non è idoneo di per sé a fondare alcuna pretesa all'ostensione della documentazione richiesta.

Pertanto, l’istanza della Sofieco S.r.l. difetta anche per mancata dimostrazione della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela di una propria specifica posizione giuridica.

Questa conclusione non può essere revocata in dubbia dall'eccezione di parte ricorrente che desume la titolarità di un interesse differenziato e qualificato dalla collocazione al secondo posto della graduatoria di merito.

L'art. 108 del d.lgs. n. 50/2016, infatti, non prevede alcun automatismo tra la conclusione da parte del soggetto affidatario di un contratto di subappalto, in violazione dei limiti di cui all'art. 105, e la risoluzione unilaterale del contratto di appalto, disponendo l’Amministrazione di una insindacabile sfera di discrezionalità nell’accertamento del “ grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, tale da comprometterne la buona riuscita delle prestazioni ” (art. 108, co. 3, d.lgs. n. 50/2016).

“ L'art. 108, co. 3, del d.lgs. 50/2016, secondo un’impostazione ripresa anche dall’art. 122, co. 3, del d.lgs. n. 36/2023, delinea una speciale procedura di risoluzione del contratto, che devolve agli organi della stazione appaltante l’accertamento dei presupposti per lo scioglimento del sinallagma e [...] la decisione di ‘dichiarare’ la risoluzione del contratto ” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 11 marzo 2024, n. 4788), nell'esercizio dei poteri di autotutela in senso lato della pubblica amministrazione e sulla base di una valutazione compiuta unilateralmente dalla stessa.

Conseguentemente, anche ove fosse effettivamente accertata l'esistenza di un contratto di subappalto che ecceda i limiti di cui all'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, non sarebbe affatto certo l'effetto risolutorio del contratto di appalto e, a fortiori , il subentro del ricorrente nello stesso. Perciò, non opera alcun collegamento funzionale necessario tra l'asserito interesse della ricorrente ad accedere ai documenti richiesti e la ritenuta titolarità di una sottostante situazione giuridica qualificata concreta ed attuale.

In conclusione, dalla oggettiva insussistenza dei requisiti per l'accoglimento dell’istanza di accesso consegue l’inammissibilità preliminare dell’introdotto ricorso.

Da ultimo, in ragione della natura in rito della pronuncia e della complessiva configurazione sui generis del caso di specie sussistono i presupposti di legge per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere, Estensore

Donatella Testini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alfredo Giuseppe Allegretta	Leonardo Spagnoletti

IL SEGRETARIO