Pubblicato il 14/01/2025

N. 00356/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02369/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2369 del 2020, proposto da
Fiorentina NO, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciano Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant'IM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Loredana Di Spirito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Sant'IM, via Roma n.168;

per l'annullamento

a) dell'ordinanza n. 17/Urb. del 17.4.2020, notificata il 20.4.2020, con la quale il Responsabile del VII Settore Edilizia Privata del Comune di Sant'IM ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate dalla ricorrente; b) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale e quindi anche: c) della nota prot. n. 12175 del 14.4.2020 a firma del medesimo Responsabile con la quale è stato espresso il diniego all'istanza di permesso di costruire in sanatoria prot. n. 15867 del 10.5.2018.

per il risarcimento del danno

ingiusto subito per colpa dell'Amministrazione comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant'IM;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 ottobre 2024 la dott.ssa IAgiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è comproprietaria (unitamente ai sigg.ri NO FO, IA, OS, IM e RA) di un fabbricato adibito a civile abitazione sito nel Comune di Sant’IM alla via Francesco Verde n. 61 (distinto in catasto al fg. 7, part. n. 99).

Deduce che l’immobile è stato realizzato in virtù di licenza edilizia n. 3295 del 14.4.1973, con la quale venivano assentiti i lavori di demolizione e ricostruzione del fabbricato, la realizzazione di un piano terra (destinato in parte a locale commerciale), tre piani in sopraelevazione, ognuno di 4 appartamenti, per complessivi 35 vani.

Con istanza prot. n. 15867 del 10.5.2018, ai sensi dell’art. 36 del DPR n. 380 del 2001, la ricorrente ha chiesto di sanare taluni abusi realizzati sull’immobile (realizzazione del piano cantinato, cambio di destinazione d’uso del locale commerciale e diversa disposizione degli spazi interni con riduzione di volume).

Con nota prot. n. 39494 del 13.12.2018 il Comune, esprimendo parere favorevole alla sanatoria, invitava la ricorrente a depositare, ad integrazione di quella già prodotta, la seguente documentazione:

“ 1) Parere sanitario preventivo, rilasciato dalla ASL/NA 2;

2) Ricevuta di versamento del Contributo di Costruzione, pari a euro 58.829,08;

3) Ricevuta di integrazione del versamento dei diritti di Segreteria, pari a euro 464,81;

4) Ricevuta di integrazione del versamento dei diritti di istruttoria, pari a euro 750,00;

5) Il certificato di collaudo statico della struttura;

6) n. 2 marche da bollo da € 16,00

7) compilazione online del Modello Istat/NC/RE, con la ricevuta di avvenuta pubblicazione sul portale ”.

La ricorrente, ritenendo gli importi richiesti a titolo di oneri concessori troppo elevati, incaricava un tecnico per provvedere alla loro esatta quantificazione.

Senza ulteriore preavviso, in data 17.4.2020 il Comune comunicava, con nota prot. n. 12175, l’archiviazione della pratica con la motivazione che la documentazione integrativa richiesta non era stata fornita.

In data 17.4.2020, il Comune ha, altresì, notificato un'ordinanza di demolizione delle opere abusive.

Ritenendoli illegittimi, la ricorrente ha impugnato i due provvedimenti sopra citati, in epigrafe meglio identificati per i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, difetto di motivazione, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento ed ingiustizia manifesta.

La pretesa del Comune di far discendere dal mancato pagamento degli oneri concessori il rigetto dell’istanza di accertamento di conformità sarebbe illegittima, non potendo condizionarsi il rilascio di un titolo edilizio dal pagamento degli oneri. Ugualmente è a dirsi quanto alla presentazione del certificato di collaudo statico e del parere sanitario dell’ASL, non avendo il dirigente assegnato un termine per la produzione degli stessi, né preannunciato che in mancanza di riscontro avrebbe proceduto all’archiviazione del procedimento, provvedimento che non è previsto dalla legge, la quale, peraltro, non sancisce in materia termini perentori.

2. Violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 97 della costituzione. violazione e falsa violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001. violazione degli art. 3, 7 e 21 nonies della l. n. 241 del 1990 per eccesso di potere. difetto di istruttoria.

Gli atti impugnati sarebbero illegittimi anche perché adottati in violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990. Il parere favorevole espresso da parte del Dirigente del Settore Urbanistica del Comune in data 13.12.2018, unitamente al calcolo degli oneri concessori, ha determinato la formazione del titolo edilizio. Qualora il Comune avesse voluto privare di effetti il suddetto provvedimento di accoglimento avrebbe dovuto farlo mediante l’emanazione di un atto di autotutela, rispettando le previsioni dell’art. 21 nonies della L. n. 241 del 1990.

3. Violazione dell’art. 97 della Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10 bis della l. n. 241 del 1990, violazione del giusto procedimento.

Ove si ritenesse che il titolo edilizio non si era ancora perfezionato, gli atti gravati sarebbero comunque illegittimi per violazione dell’10 bis della l. n. 241 del 1990.

Ed infatti, il provvedimento di archiviazione disposto dall’Ente, al di là della terminologia impiegata, costituirebbe un provvedimento di diniego al rilascio del permesso di costruire. Sotto tale profilo, quindi, il Comune avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ed, in ogni caso, preavvisarla che la mancata trasmissione degli atti richiesti entro una determinata data avrebbe comportato la decadenza dalla domanda.

Se comunicazione vi fosse stata, stante il parere favorevole al rilascio del titolo, la ricorrente avrebbe potuto valutare se trasmettere o meno l’integrazione documentale e tutelare, per tal verso, una legittima aspettativa di diritto ormai consolidatasi nei suoi confronti.

4. Violazione dell’art. 97 della Cost. violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 22, 31, 33 e 38 del D.P.R. 6.6.2001 n. 380, degli strumenti urbanistici locali. eccesso di potere per difetto di istruttoria. difetto di motivazione. manifesta ingiustizia.

L’ordinanza di demolizione sarebbe manifestamente ingiusta, poiché l’immobile è sanabile. Inoltre, il Comune avrebbe dovuto applicare la sanzione prevista dall’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 e non dall’art. 31 trattandosi di difformità parziali.

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.p.r. 6.6.2001 n. 380. eccesso di potere per difetto di motivazione in fatto ed in diritto. contraddittorieta’, ingiustizia manifesta.

Nei provvedimenti impugnati non risultano individuate le opere abusive da demolire.

Infine parte ricorrente ha proposto domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo comportamento posto in essere in suo danno dal Comune sia in termini di perdita definitiva del bene, che di mancata utilizzazione e sfruttamento dello stesso, che ha fatto riserva di quantificare nel corso del giudizio.

Si è costituito il Comune di Sant’IM chiedendo il rigetto del ricorso.

All’esito dell’udienza di riduzione dell’arretrato celebrata in data 8 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato limitatamente al terzo ed al quarto motivo.

2. Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10- bis L. 241/90, sul presupposto che il provvedimento di archiviazione del 14 aprile 2020 sia da qualificare come provvedimento di diniego dell’istanza di accertamento di conformità.

La censura è fondata.

Il provvedimento di archiviazione impugnato costituisce una fattispecie provvedimentale atipica, non essendo prevista dalla legge, nella materia de qua, l’archiviazione del procedimento quale conseguenza del mancato pagamento dell’oblazione. L’art. 36, comma 2, D.P.R. 380/2001, si limita, infatti, a prevedere che il permesso non possa essere rilasciato senza che l’istante abbia provveduto al pagamento dell’oblazione, ma non prevede termini decadenziali entro cui il pagamento debba avvenire ( “2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16 ”).

L’archiviazione disposta dal Comune, nel caso de qua, pertanto, corrisponde, nella sostanza, ad un provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria, motivato dall’omessa produzione di documenti (tra cui il collaudo statico) e del pagamento dell’oblazione e degli oneri concessori.

Così riqualificato, il provvedimento di diniego è illegittimo per non essere stato preceduto dal preavviso di rigetto dell’istanza nel quale fossero anche indicate le ragioni ostative al suo accoglimento.

Ciò avrebbe consentito alla ricorrente di determinarsi in ordine al perfezionamento della pratica, avendo chiare le conseguenze dell’omessa integrazione documentale. Nell’istanza di integrazione, infatti, non risulta indicato né un termine entro cui provvedere al deposito della documentazione, né le conseguenze dell’omessa integrazione documentale, conseguenze che, in base all’art. 36 D.P.R. 380/2001 si riducono al mero non conseguimento del titolo edilizio in sanatoria e che, pertanto, non potevano far presagire il diverso esito che il procedimento ha avuto.

3. Ne consegue l’illegittimità dell’archiviazione e della conseguente ordinanza di demolizione, che, peraltro, è adottata ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, pur avendo ad oggetto solo talune opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia con cui è stato realizzato l’immobile. Ne consegue anche la fondatezza del quarto motivo limitatamente alla censura di difetto di motivazione in ordine alla tipologia di abuso accertato.

4. Le altre censure non sono fondate.

4.1. Infondato è il primo motivo, atteso che è lo stesso disposto normativo dell’art. 36, comma 2, D.P.R. 380/2001 a subordinare il rilascio del permesso in sanatoria al pagamento dell’oblazione ( “2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16.” ). Come ha condivisibilmente ritenuto T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 22/07/2019, n. 1694: “Ai sensi dell'art. 36 comma 2 D.P.R. n. 380/2001, il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento dell'oblazione ivi indicata, con l'effetto che il versamento della relativa somma è condizione per l'adozione dell'atto e l'omesso pagamento va accertato dall'Amministrazione al fine di constatare il non perfezionamento della fattispecie estintiva dell'abuso.”.

4.2. Per la ragione sopra indicata, dunque, è da ritenersi infondato anche il secondo motivo. Poiché ex lege il rilascio del titolo in sanatoria è subordinato alla corresponsione dell’oblazione, non può ritenersi che il parere favorevole reso dal Comune in data 13.12.2018costituisse già il titolo edilizio richiesto. Il parere, peraltro, espressamente subordinava il rilascio del titolo edilizio al pagamento dell’oblazione e alla presentazione di ulteriori documenti e dichiarava che “la presente comunicazione non costituisce rilascio del permesso di costruire ”. Dunque, per procedere al diniego del titolo edilizio non occorreva che sussistessero i presupposti di cui all’art. 21- nonies L. 241/90.

4.3. Anche il quinto motivo è infondato. L’ordinanza di demolizione, nell’individuare le opere che ne formano oggetto, fa espresso riferimento a quelle indicate nell’accertamento di conformità. Le opere da demolire, dunque, sono state sufficientemente determinate.

5. Infondata è la domanda risarcitoria, difettando l’allegazione e la prova del danno subito.

6. In conclusione il ricorso è fondato, nei limiti di cui in motivazione. Ne discende l’annullamento degli atti impugnati.

7. Le spese possono essere compensate tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

IA Laura Maddalena, Presidente

Daria Valletta, Primo Referendario

IAgiovanna Amorizzo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IAgiovanna Amorizzo	IA Laura Maddalena

IL SEGRETARIO