Pubblicato il 01/04/2025

N. 02745/2025 REG.PROV.COLL.

N. 05478/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5478 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NI EL e ER CA, rappresentate e difese dall'avvocato Emanuele D'Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Parete, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luciano Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

AL DI, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Determinazione del Responsabile dell''''Area Amministrativa n. 281 del 7.11.23, avente ad oggetto “AVVIO PROCEDURA DI STABILIZZAZIONE AI SENSI DELL''''ART. 3 COMMA 5 DEL D.L. N. 44 DEL 22/04/2023 CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. N. 74 DEL 21/06/2023 PER L''''ASSUNZIONE DI N. 1 UNITÀ DI PERSONALE - AREA DEI FUNZIONARI E DELLE E.Q. - POSIZIONE ECONOMICA 1 - PROFILO PROFESSIONALE FARMACISTA MEDIANTE STIPULA DI CONTRATTI DI LAVORO A TEMPO PARZIALE (18 ORE SETTIMANALI) E INDETERMINATO IN ESECUZIONE DEL P.I.A.O. 2023/2025”;

b) dell''''Avviso Pubblico approvato con la suddetta Determinazione ed alla stessa allegato;

c) della Deliberazione di Giunta Comunale n. 71 del 12.9.23, recante approvazione del P.I.A.O. (Piano Integrato di Attività e Programmazione) 2023 – 2025;

d) della Deliberazione di G.C. n. 82 del 29.9.23, recante modifica della Deliberazione n. 71/23;

e) del P.I.A.O. 2023 – 2025;

f) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente.

per quanto riguarda i primi e secondi motivi aggiunti depositati in date 1° febbraio 2024 e 26 aprile 2024;

per l'annullamento

della Determina n. 310 dell'11.12.23 del Responsabile dell''Area Amministrativa;

per quanto riguarda i terzi motivi aggiunti depositati in data 30 gennaio 2025:

per l'annullamento

della delibera n. 73/24 e della delibera n. 89/24, nella parte in cui prevedono l’assunzione a tempo determinato, anziché indeterminato, di n. 2 (due) funzionari EQ profilo professionale farmacista per gli anni 2025 – 2026;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Parete;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo in epigrafe le ricorrenti hanno impugnato i seguenti atti: a) la determinazione dell’Area amministrativa del Comune di Parete n. 281 del 7 novembre 2023 avente ad oggetto “ avvio della procedura di stabilizzazione ai sensi dell’art. 3, comma 5 del d.l. n. 44/2023 conv. dalla legge n. 74/2023 per l’assunzione di n. 1 unità di personale – Area dei funzionari e delle E.Q. – posizione economica 1 – Profilo professionale farmacista mediante stipula di contratti di lavoro a tempo parziale (18 ore settimanali) e indeterminato in esecuzione del P.I.A.O. 2023/2025 ”; b) l’avviso pubblico approvato con la suddetta determinazione ed alla stessa allegato; c) la Deliberazione di Giunta Comunale n. 71 del 12.9.23, recante approvazione del P.I.A.O. (Piano Integrato di Attività e Programmazione) 2023 – 2025; d) la Deliberazione di G.C. n. 82 del 29.9.23, recante modifica della Deliberazione n. 71/23; e) il P.I.A.O. 2023 – 2025.

Premettono le ricorrenti che:

- in data 2 settembre 2022 il Comune di Parete pubblicava il bando di concorso per titoli ed esami per la copertura di un posto di collaboratore farmacista, cat. D, a tempo indeterminato da assegnare alla farmacia comunale;

- all’esito della procedura concorsuale (cui partecipavano entrambe) veniva approvata la graduatoria (determinazione n. 482 del 29 novembre 2022) così composta: vincitrice ON AL, idonee non vincitrici AT ER, EL NI e CA ER;

- dopo aver proceduto all’assunzione della vincitrice (dott.ssa ON), il Comune di Parete, con la Determinazione n. 243 del 2 maggio 2023 assumeva a tempo determinato (dal 2 maggio al 31 maggio 2023) le 3 idonee non vincitrici di cui alla suddetta graduatoria (AT, EL e CA) per nn. 18 ore settimanali, “al fine di garantire il corretto funzionamento della Farmacia Comunale”;

- con Determinazione n. 244/23, anch’essa del 2 maggio 2023, il Comune di Parete procedeva, altresì, alla assunzione, sempre a tempo determinato fino al 31 maggio 2023 e per 18 ore settimanali, di un’ulteriore unità da assegnare alla Farmacia Comunale, attingendo da un Albo di Collaboratori Farmacisti, formato a seguito di una procedura selettiva per titoli e colloquio;

- dopo la scadenza del 31 maggio 23, il Comune adottava reiterate ed identiche Determinazioni per l’assunzione dei medesimi 4 professionisti sempre a tempo determinato e per 18 ore settimanali (cfr. Determinazioni nn. 295/23, 332/23, 373/23, 374/23, 413/23, 443/23); il tutto fino al 15 novembre 2023;

- con Determinazione n. 280 del 17 novembre 2023 il Comune, sulla scorta del P.I.A.O. 2023 – 2025, approvato con la Deliberazione di G.C. n. 71 del 12 settembre 2023 e modificato con la Deliberazione di G.C. n. 82 del 29 settembre 2023, procedeva alla assunzione a tempo indeterminato e per 18 ore settimanali della dott.ssa AT ER, prima idonea non vincitrice della citata graduatoria del concorso pubblico approvata con determinazione n. 482/2022;

- ciò, nondimeno, con la determinazione impugnata n. 281/2023 il Comune invece di procedere all’ulteriore scorrimento della graduatoria avviava la procedura di stabilizzazione in questione nei confronti del controinteressato.

A sostegno del gravame le ricorrenti deducono varie censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito per resistere il Comune di Parete eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso collettivo proposto dalle ricorrenti; non si è costituito il controinteressato intimato.

Con successivi motivi aggiunti (depositati in date 1° febbraio 2024 e 26 aprile 2024) le ricorrenti hanno impugnato i successivi atti concernenti la stabilizzazione del controinteressato deducendone anche l’illegittimità derivata.

La difesa comunale nel ribadire l’inammissibilità del ricorso collettivo ha eccepito il difetto di giurisdizione e la carenza di interesse in capo alle ricorrenti.

Con l’ordinanza n. 3440 del 28 maggio 2024 la Sezione ha dichiarato il non luogo a provvedere sull’istanza di accesso formulata dalle ricorrenti in corso di causa in quanto nelle more del giudizio la documentazione richiesta è stata messa a disposizione dal Comune.

Con terzi motivi aggiunti, notificati in data 24 gennaio 2025 (e depositati il successivo giorno 30), le ricorrenti hanno impugnato: a) la delibera n. 73 dell’8 agosto 2024 recante il P.I.A.O. 2024-2026; b) la delibera n. 89 del 24 ottobre 2024 recante “Rideterminazione dotazione organica – Aggiornamento Piano Triennale del fabbisogno del personale (Sottosezione 3.3 del PIAO 2024 – 26) ex art. 6 del D.Lgs. 165/01 e contestuale aggiornamento delle relative sezioni del DUP” nella parte in cui si prevede l’assunzione a tempo determinato, anziché indeterminato, di due funzionari EQ profilo professionale farmacista per gli anni 2025-2026.

Con memoria depositata in data 17 febbraio 2025 la difesa comunale ha eccepito la tardività dei terzi motivi aggiunti.

Con successiva memoria parte ricorrente oltre a replicare a quanto sostenuto dalla difesa comunale ha eccepito il tardivo deposito della documentazione.

Alla pubblica udienza del 20 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso introduttivo, i primi e i secondi motivi aggiunti sono fondati e, pertanto, devono essere accolti.

Con tali mezzi le ricorrenti hanno contestato, sotto vari profili, la scelta dell’amministrazione comunale di procedere alla stabilizzazione di un’unità di personale ai sensi dell’art. 3, comma 5 del d.l. n. 44/2023 convertito dalla legge n. 74/2023 a fronte dell’esistenza di una graduatoria ancora valida ed efficace per il medesimo profilo richiesto (le predette disposizioni prevedono che “Le regioni, le province, i comuni e le città metropolitane, fino al 31 dicembre 2026, possono procedere, nei limiti dei posti disponibili della vigente dotazione organica, previo colloquio selettivo e all'esito della valutazione positiva dell’attività lavorativa svolta, alla stabilizzazione, nella qualifica ricoperta, del personale non dirigenziale, che, entro il predetto termine, abbia maturato almeno trentasei mesi di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni, presso l'amministrazione che procede all'assunzione, che sia stato assunto a tempo determinato a seguito di procedure concorsuali conformi ai principi di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e che sia in possesso dei requisiti di cui all'articolo 20, comma 1, lettere a) e b), del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75. Le assunzioni di personale di cui al presente comma sono effettuate a valere sulle facoltà assunzionali di ciascuna amministrazione disponibili a legislazione vigente all'atto della stabilizzazione”).

Preliminarmente, in rito, il ricorso collettivo deve ritenersi ammissibile.

L’interesse azionato dalle ricorrenti (entrambe collocate nella graduatoria in questione) è di tipo strumentale in quanto volto a ottenere una nuova determinazione dell’amministrazione in merito alle modalità di copertura del fabbisogno di personale a tempo indeterminato per il triennio in questione (2023-2025); in questo senso le ricorrenti, pur posizionate in modo diverso nella graduatoria del concorso che hanno superato, hanno una posizione omogenea e non confliggente.

Ciò premesso, risulta fondata e assorbente la censura di difetto di motivazione.

Com’è noto l’amministrazione deve motivare in presenza di una graduatoria valida ed efficace (circostanza, questa incontestata da parte della difesa comunale) la scelta di coprire i posti a tempo indeterminato in maniera diversa (indizione di un nuovo concorso o, come in questo caso procedura, di stabilizzazione).

In particolare, questo Tribunale (Sezione V, n. 1278/2023) ha ricordato che << rappresenta un assunto oramai consolidato nell'interpretazione giurisprudenziale il principio per cui, in materia di assunzione di nuovo personale nelle pubbliche amministrazioni, l'indizione del concorso pubblico rappresenta modulo di provvista residuale, utilizzabile condizionatamente alla definizione negativa delle procedure di mobilità e all'inesistenza di valide ed efficaci graduatorie di procedura concorsuale afferente alle medesime figure professionali, sempreché speciali discipline settoriali o particolari circostanze di fatto o ragioni di interesse pubblico, da motivare adeguatamente, non depongano per l'opzione prioritaria del nuovo concorso.

In tali termini si è espressa l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011, cui si è conformata la successiva e prevalente giurisprudenza.

In particolare si è rimarcato come, in tema di scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora efficace, la disciplina in materia non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all'assunzione, mediante lo scorrimento, per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. In tali circostanze l'amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, dovendo per contro assumere una decisione organizzativa, correlata a tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con cui stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale. Tuttavia, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, l'Amministrazione deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento:

- dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso;

- tenendo nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei (a fronte dei necessari costi connessi all'espletamento di una nuova procedura concorsuale e dei tempi procedurali), che recede soltanto in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso (in senso conforme, tra le tante, Cons. St, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4361; 27 dicembre 2013, n. 6247; se. VI, 15 luglio 2014, n. 3707; 4 luglio 2014, n. 3407) >>.

Più specificamente, con riferimento alla stabilizzazione è stato ricordato (cfr. Consiglio di Stato n. 5864/2018) che << …l’esigenza di stabilizzare precedenti rapporti di lavoro “precari” non esime l’amministrazione dall’obbligo di “valutare, comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le aspettative dei soggetti collocati nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta formulata in modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti interessi coinvolti”. In ogni caso, la scelta di eventualmente anteporre la stabilizzazione alla regola generale dello scorrimento deve essere adeguatamente motivata… >>.

Tornando al caso che occupa nella determina impugnata n. 28/2023 come pure nel presupposto P.I.A.O. (in questo senso è irrilevante il dedotto vizio di incompetenza essendo entrambi gli atti carenti sotto il profilo motivazionale) non vengono esternate le ragioni per le quali pur in presenza di una graduatoria valida ed efficace per il medesimo profilo professionale richiesto si è deciso di optare per il 50 per cento del fabbisogno di personale per la stabilizzazione ex art. 3, coma 5 citato.

Non può certo rappresentare una motivazione idonea l’aver fatto riferimento alla <<valorizzazione [del]l’esperienza acquisita dai dipendenti assunti a tempo determinato negli anni precedenti>>; ciò in quanto, per definizione la stabilizzazione comporta l’assunzione di personale con esperienza lavorativa, esperienza che, peraltro, nel caso di specie, come osservato in ricorso, avevano anche le ricorrenti avendo prestato la loro opera a tempo determinato nel medesimo settore sebbene per un periodo non sufficiente a ottenere la stabilizzazione.

In altri termini, risulta del tutto generico il riferimento all’esperienza pregressa soprattutto in quanto non viene posta (in punto di motivazione) in comparazione con l’opzione alternativa dello scorrimento della graduatoria esistente.

Per completezza non sussiste l’eccepito difetto di giurisdizione in relazione ai primi e secondi motivi aggiunti in quanto la contestazione non riguarda l’assunzione a tempo indeterminato del soggetto da stabilizzare bensì la scelta a monte, effettuata in sede di pianificazione, di non utilizzare la graduatoria esistente per coprire il fabbisogno di personale.

Non può nemmeno sostenersi che non è vi è interesse al ricorso in quanto come detto le ricorrenti mirano a una riformulazione delle scelte programmatiche dell’Ente.

Il ricorso recante i terzi motivi aggiunti va, viceversa, respinto.

L’infondatezza del gravame consente al Collegio di prescindere dall’esaminare l’eccezione di irricevibilità del gravame formulata dalla difesa comunale.

Sempre in rito, il Collegio non terrà conto della documentazione tardivamente depositata dalla difesa comunale rispetto al termine di 40 giorni liberi prima dell’udienza previsto dal comma 1, dell’art. 73 c.p.a.

Ciò premesso, con tale mezzo le ricorrenti hanno impugnato, unicamente per difetto di motivazione, le determinazioni della Giunta comunale in epigrafe indicate, nella parte in cui l’amministrazione per il biennio 2025 – 2026 ha previsto di non procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato per il profilo di farmacista ma di <<assumere a tempo indeterminato per il 2025 n. 2 funzionari EQ per profili professionali diversi da quelli di farmacista (specialista in attività amministrative e coordinatore psicopedagogico), pur riconoscendo nello stesso atto l’esigenza di assumere per il medesimo anno (e per il 2026) n. 2 farmacisti a tempo determinato>> (cfr. terzi motivi aggiunti).

Osserva il Collegio che la censura di difetto di motivazione è stata articolata in ricorso in modo del tutto generico limitandosi parte ricorrente ad affermare che la scelta pianificatoria del Comune <<vanifica la [loro] legittima aspettativa di ottenere lo scorrimento della graduatoria>>.

Nella fattispecie, tuttavia, a differenza del ricorso introduttivo il Comune per il profilo professionale in questione non ha previsto assunzioni a tempo indeterminato e, la decisione di avvalersi di diversi profili professionali e di figure omologhe a quello delle ricorrenti (ma a tempo determinato), non è stata sufficientemente censurata dal punto di vista della logicità e ragionevolezza (si è infatti comunque al cospetto di scelte programmatorie caratterizzate da considerevoli margini di discrezionalità).

In conclusione, il ricorso, i primi e i secondi motivi aggiunti devono essere accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati mentre i terzi motivi aggiunti devono essere respinti.

La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

a) accoglie il ricorso introduttivo, i primi e i secondi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

b) respinge i terzi motivi aggiunti;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Paola Palmarini, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paola Palmarini	Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO