Pubblicato il 31/03/2021

N. 00417/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00871/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da
RO PA, rappresentato e difeso dall'avvocato Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, S. Croce, 466/G;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaella Di Graci, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

del provvedimento prot. 110589 del 5.3.13, notificato il 25.3.13, con il quale il Dirigente della Direzione Sportello Unico Edilizia del Comune di Venezia ha respinto la domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica relativamente ad un manufatto in Venezia Pellestrina Sestiere Zennari 766/A; del provvedimento prot. 110594 del 5.3.13, con il quale il Dirigente della Direzione Sportello Unico Edilizia del Comune di Venezia ha respinto la domanda di permesso di costruire in sanatoria relativamente al manufatto di cui sub 1);

quanto ai motivi aggiunti depositati il 16.10.2013:

del provvedimento prot. 235223 del 24.5.13, con il quale il Dirigente della Direzione Sportello Unico Edilizia del Comune di Venezia ha ordinato la demolizione ai sensi dell'art. 167 Divo 22.1.04 n. 42 di un manufatto in Venezia Pellestrina Sestiere Zennari 766/A, nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

quanto ai motivi aggiunti depositati il 30.4.2014:

del provvedimento prot. 42271 del 29.1.14, con il quale il Dirigente della Direzione Sportello Unico Edilizia del Comune di Venezia ha dato mandato alla Direzione Progettazione ed Esecuzione Lavori dello stesso Comune di provvedere d'ufficio alla demolizione di un manufatto in Venezia Pellestrina Sestiere Zennari 766/A, nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica straordinaria del giorno 9 marzo 2021 il dott. Marco Rinaldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso principale, integrato da successivi due ricorsi per motivi aggiunti, il signor RO PA ha impugnato il diniego di compatibilità paesaggistica, il diniego di permesso di costruire in sanatoria e i conseguenti atti sanzionatori (ordine di demolizione delle tende, esecuzione in danno) emanati dal Comune di Venezia in relazione alla costruzione di una pompeiana, ritenuta abusiva.

Il ricorrente ha contestato i provvedimenti in epigrafe indicati, deducendone in varia guisa l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia, contrastando analiticamente le avverse pretese.

All’udienza pubblica straordinaria del 9 marzo 2021 i ricorsi sono passati in decisione.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono fondati per l’assorbente ragione che il Comune non ha richiesto il parere, obbligatorio e vincolante, della Soprintendenza previsto dall’art. 167, comma 5, del d.lgs 42/2004.

L’illegittimità del diniego di compatibilità paesaggistica discende, dunque, dalla mancata acquisizione da parte del Comune del necessario parere della Soprintendenza (parere obbligatorio e vincolante) che l’articolo 167, comma 5, del d.lgs 42/2004 prevede come elemento essenziale del procedimento di accertamento di compatibilità paesaggistica.

L’art. 167, comma 5, del d.lgs 42/2004 stabilisce che “Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorita' preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilita' paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorita' competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni.”.

Come chiarito dalla giurisprudenza, “a mente del comma 5 dell'art. 167, d.lgs. n. 42/2004, sulla domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, si pronuncia l'Autorità preposta alla tutela, previo parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza. Fino a quando non sia scaduto il termine di 90 giorni fissato per l'emanazione del parere soprintendizio, l'Amministrazione procedente non può prescinderne, nemmeno se il caso concreto non rientra in alcuna delle ipotesi di sanatoria previste al comma 4 del precitato art. 167, d.lgs. n. 42/2004. Spetta pur sempre alla Soprintendenza valutare la sussistenza o meno in concreto dei presupposti per accogliere la domanda di sanatoria. L'Autorità chiamata alla tutela paesaggistica (nel caso di specie, il Comune) deve, comunque, attivare il parere della Soprintendenza e non può, invece, archiviare la domanda tutte le volte in cui ritiene che essa in alcun modo non possa essere accolta” (Tar Brescia n. 679/2020).

La mancata acquisizione di un parere obbligatorio (quale indubbiamente quello in esame in base alla disciplina del particolare procedimento amministrativo), comporta la invalidità dell’atto finale (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 1 agosto 2003, n. 3028) ed esime il Collegio dall’esaminare le ulteriori censure proposte dal ricorrente avverso il diniego di compatibilità paesaggistica, tenuto conto di quanto disposto dall’art. 34, co. 2, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (cfr. Ad.Pl. n. 5/2015 “ in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”).

Una volta caducato, per gli assorbenti motivi sopra indicati, il diniego di compatibilità paesaggistica del manufatto di cui trattasi (pompeiana), devono essere accolti anche i due ricorsi per motivi aggiunti, con conseguente annullamento, per illegittimità derivata, del diniego di permesso di costruire in sanatoria (motivato dalla P.A. per relationem sulla base dell’intervenuto diniego di compatibilità paesaggistica) e degli atti del procedimento repressivo del contestato abuso (ordine di demolizione delle tende e provvedimento che dispone l’esecuzione in danno) in quanto meramente consequenziali al diniego impugnato in via principale, venuto meno per effetto del presente annullamento giurisdizionale.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della problematicità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate, ferma la restituzione del contributo unificato a carico della P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Marco Rinaldi, Presidente, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

Paolo Nasini, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Marco Rinaldi

IL SEGRETARIO