Pubblicato il 15/12/2025

N. 04161/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03312/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3312 del 2024, proposto da
E.M.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B22C508EA7, rappresentata e difesa dall'avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale Lariana - Asst, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giangiacomo Ruggeri, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Passo Sella 16;

nei confronti

OM S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- Determinazione n. 838 del 4 novembre 2024, pubblicata in data 5 novembre 2024 sulla piattaforma Sintel, avente ad oggetto “Aggiudicazione della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. e) e art. 108 del d.lgs. 36/2023, per la fornitura del “sistema di neuromonitoraggio in noleggio a chiamata e relativo materiale di consumo”, occorrente alla SC di Neurochirurgia del Presidio Ospedaliero Sant’Anna di San Fermo della Battaglia (CO) per un periodo di 24 mesi, mediante Piattaforma Sintel indetta con determinazione n. 557 del 5 luglio 2024. GIG B22C508EA7”;

- tutti i verbali di svolgimento delle operazioni di gara, anche dagli estremi non noti, comprensivi dei relativi allegati, nella misura in cui è stata ammessa, valutata e ritenuta conforme l’offerta di NO S.R.L. e al cui esito è stata consolidata la graduatoria che ha visto la controinteressata prima graduata, ed in particolare i verbali delle sedute riservate del 20 settembre 2024 e 9 ottobre 2024;

- ove occorra, la lex specialis di gara tutta, comprensiva di lettera di invito, Disciplinare, Capitolato Speciale ed i relativi allegati;

- ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente ancorché allo stato incognito alla ricorrente comprese le graduatorie provvisorie e definitive, la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione, la valutazione di anomalia dell’offerta, e ogni altro atto confermativo della graduatoria;

- per l’effetto, in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, con richiesta di subentro; nonché, con richiesta di condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in ipotesi, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OM S.r.l. e di Azienda Socio Sanitaria Territoriale Lariana - Asst;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 il dott. UI RO e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 557 del 5 luglio 2024, è stata indetta procedura di gara, ai sensi dell’art. 50 lett. e) e art. 108 del D.lgs. 36/2023, per la fornitura del “ sistema di neuromonitoraggio in noleggio a chiamata e relativo materiale di consumo ”, alla SC di Neurochirurgia del Presidio Ospedaliero Sant’Anna di San Fermo della Battaglia (CO) per un periodo di 24 mesi, CIG B22C508EA7.

La base d’asta della procedura è pari ad € 139.000,00 IVA esclusa e il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 70 punti per l’offerta tecnica (con soglia di sbarramento minima di 36/70 punti) e 30 punti per l’offerta economica.

Alla procedura sono state invitate a presentare offerta le seguenti ditte: Seda S.P.A., Medtronic Italia S.p.A., OM S.r.l., E.M.S. S.r.l., Diemme Dispositivi Medici S.r.l.

Solo OM S.r.l. e E.M.S. S.r.l. hanno tuttavia presentato offerta.

A seguito delle riunioni di seduta riservata della Commissione Giudicatrice svoltesi in data 20 settembre 2024 e 9 ottobre 2024 è stato assegnato il seguente punteggio tecnico: NO SRL 69,92 – EMS SRL 70,00.

Per ciò che riguarda il punteggio economico, invece, ad NO è stato assegnato il punteggio 30,00 e a EMS il punteggio 25,95. La graduatoria finale è la seguente: NO Punti 99,92, EMS Punti 95,95.

Con Determinazione n. 838 del 4 novembre 2024 è stata approvata l’aggiudicazione, pubblicata il giorno seguente sulla piattaforma Sintel.

In data 06.11.2024 l’odierna ricorrente ha presentato richiesta di accesso agli atti, riscontrata il 20.11.2024

Con ricorso, munito d’istanza cautelare, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe meglio precisati, deducendo i seguenti motivi di ricorso:

Sulla mancata esclusione della OM S.r.l.:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 L. 241/1990, 1, 3, 10, 70, 79, 108 D. LGS. 36/2023, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, TRASPARENZA, NON DISCRIMINAZIONE; ECCESSO DI POTERE PER OMESSA/CARENTE ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO.

Sulla mancata esclusione della OM S.r.l. per omessa sottoscrizione dell’offerta economica:

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ARTT. 1, 3, 10, 70, 79, 108 D. LGS. 36/2023, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, TRASPARENZA, NON DISCRIMINAZIONE; ECCESSO DI POTERE PER OMESSA/CARENTE ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO.

In aggiunta alle doglianze sopra trascritte, parte ricorrente ha altresì articolato le proprie difese a supporto della propria istanza cautelare e formulato istanza risarcitoria, quest’ultima declinata in via principale con l’invocato ristoro in forma specifica e in via subordinata per equivalente monetario, concludendo per l’accoglimento del ricorso e delle domande ivi formulate, con vittoria di spese.

La Stazione appaltante, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 18, comma 3, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevista per i contratti di importo inferiore alle soglie europee, ha proceduto alla stipula del contratto con OM e all’avvio dell’esecuzione della fornitura.

In data 31.12.2024 si costituisce con memoria di mero stile l’Azienda Socio Sanitaria, chiedendo di respingere le domande proposte con l’odierno ricorso in quanto inammissibili e/o infondate in fatto e in diritto, con vittoria di spese, compensi professionali ed accessori di legge.

In data 07.01.2025 si costituisce con atto di mera forma la controinteressata OM RL concludendo per il rigetto del ricorso, con vittoria di spese.

Con successive memorie difensive, la Stazione Appaltante e la controinteressata provvedono ad integrare le proprie argomentazione difensive prendendo posizione su tutti i profili di censura articolati con i motivi di ricorso.

Con ordinanza cautelare n. 76/2025 la Sezione respingeva l’istanza cautelare per carenza del “ danno grave e irreparabile, che, nella comparazione degli interessi, appare prevalente quello dell’Amministrazione resistente e recessivo l’interesse della ricorrente, di natura meramente economica, come tale ristorabile per equivalente ed in sede risarcitoria ”.

In vista dell’udienza di discussione, le parti si scambiano memorie e repliche ex art. 73 c.p.a.

All’udienza del 02.12.2025 l’affare viene trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con un primo motivo di ricorso E.M.S. deduce che OM avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché la sua offerta sarebbe stata carente di parte della documentazione tecnica richiesta per apparecchiatura e DM dall’Allegato Scheda Tecnica.

Più precisamente, al punto 9.2 della lettera d’invito si imponeva al concorrente di “ inserire la documentazione tecnica nell’apposito campo della piattaforma Sintel soggetta a punteggio, costituente la scheda tecnica dei prodotti offerti indicati in tabella e tutto quanto richiesto nell’allegato “scheda tecnica”, il mod. REV. 7. La mancata presentazione della scheda tecnica comporterà l’impossibilità di valutare l’idoneità e pertanto l’esclusione dalla procedura ”.

Secondo le prescrizioni dell’Allegato Scheda Tecnica, osserva la ricorrente, avrebbero dovuto essere allegati, tra gli altri documenti, una Breve relazione sul sistema proposto e sull’organico offerto e un listino con prezzi scontati. Inoltre, nel paragrafo dedicato alle “ CARATTERISTICHE TECNICHE: Caratteristiche tecniche del sistema di neuro monitoraggio ”, si prescriveva quanto segue: “ Deve essere garantita la presenza di un tecnico specialistico e di un medico indicandone la formazione specialistica dei quali va allegato il cv.”

In data 05.08.2024 la Stazione Appaltante, con il chiarimento n. 5, ha precisato che “ il listino con prezzi scontati va inserito all'interno dell'offerta economica. Può essere allegato un listino senza prezzi nella parte tecnica ".

Secondo parte ricorrente, in sintesi, nell’Allegato Scheda Tecnica sarebbe stato indicato il contenuto minimo dell’offerta.

Dalla documentazione trasmessa dall’Ente, osserva la ricorrente, mancherebbe qualsivoglia documento integrante: (i) la richiesta relazione sull'organico, così come mancherebbe (ii) il listino relativo ai prodotti offerti (con e senza prezzi), e (iii) i curricula del tecnico specialistico e del medico incaricati

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, si tratterebbe di carenze gravi, tali da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, poiché avrebbero reso, di fatto, l’offerta di OM indeterminata dal punto di vista tecnico, tale da impedire all’amministrazione di effettuare le valutazioni necessarie per verificare la correttezza dell’offerta stessa, determinando incertezza in ordine alle effettive modalità di esecuzione del servizio.

L’esclusione dell’aggiudicataria sarebbe doverosa anche in considerazione dell’autovincolo che la lex specialis creerebbe per la Stazione Appaltante.

Per ciascuno dei profili sopra evidenziati, inoltre, non si sarebbe potuto attivare l’istituto del soccorso procedimentale ex art. 101 D.Lgs 36/2023, trattandosi di vere e proprie carenze di documentazione tecnica.

Sotto altro profilo di censura, la ricorrente osserva che il sistema offerto è il sistema ISIS XPERT 32 CANALI dotato delle caratteristiche tecniche descritte. Dalla Scheda Tecnica si evince che il prodotto offerto in gara è contrassegnato con il numero di repertorio 1420998. Tuttavia, sulla base di quanto indicato all’Elenco dei Dispositivi Medici istituito presso il Ministero della Salute, al predetto numero di repertorio corrisponderebbe un modello indicato con il nome commerciale "ISIS IOM SYSTEM KOMPACT" e quindi un distinto modello con requisiti e caratteristiche tecniche diverse rispetto a quanto offerto.

Tale profilo di indeterminatezza/incertezza o comunque incongruenza rivelerebbe l’inammissibilità dell’offerta per assoluta incertezza del suo contenuto effettivo. Difatti, l’Amministrazione non sarebbe stata messa in condizione di poter comprendere il reale contenuto della proposta negoziale, né di vagliare l’effettiva corrispondenza del prodotto offerto (in quanto incerto) alle caratteristiche tecniche. Non sarebbe riconoscibile quale sia l’effettivo impegno negoziale assunto dalla concorrente, né quale sia l’oggetto concreto offerto in gara. Anche a voler ammettere che si tratti solo di una diversa denominazione commerciale, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto attivare apposita istruttoria per chiarire tale aspetto.

Il Collegio non condivide.

Il consolidato approdo giurisprudenziale evidenzia che la lex specialis va interpretata non solo sulla base della lettera delle previsioni che la compongono ma anche nell’ottica di rispettarne la ratio .

Il giudice d’appello, in più occasioni, ha affermato i seguenti principi: “ nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e, dunque, anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini dell'interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell’atto. La tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti conduce all'interpretazione sistematica delle varie clausole ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 settembre 2025, n. 7465; cfr., ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. VI, 11 giugno 2025, n. 5066; Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n. 7570); e che “ [...] secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2023, n. 8966).

Di talché “ all’interprete è anzitutto richiesto di ricavare il senso delle disposizioni dal contenuto letterale della legge di gara, nel rispetto del principio del clare loqui, per poi procedere a una lettura sistematica di tutte le disposizioni suddette che consenta di mettere il senso ricavato dalla lettera di una singola norma in relazione alla ratio complessiva del sistema di cui la norma è parte ” (Cons. di Stato, Sez. V, 10.10.2025, n. 7945).

La previsione di cui all’art. 9.2 della lettera d’invito, nel suo tenore letterale, è chiaramente diretta ad individuare tutta la documentazione dell’Offerta tecnica nel suo complesso, includendo le informazioni e i documenti richiesti dall’Allegato Scheda Tecnica. Questi ultimi sono da indicare espressamente nella “ scheda tecnica in italiano di tutti i dispositivi/accessori offerti […] ”.

La previsione escludente, inoltre, è così formulata: “ La mancata presentazione della scheda tecnica comporterà l’impossibilità di valutare l’idoneità e pertanto l’esclusione dalla procedura ”.

Sotto un profilo schiettamente letterale, la sanzione escludente è legata alla mancata presentazione della Scheda tecnica. Non vi è nessuna sanzione escludente legata alla mancata presentazione di una parte della documentazione da inserire nella Scheda Tecnica . Diversamente, si tratterebbe di attribuire agli atti di gara una portata diversa da quella assegnata dal proprio tenore letterale.

Anche a voler ammettere, ma il Collegio non condivide, che la carenza di una parte della documentazione tecnica possa essere causa di esclusione dalla gara, si tratta di un risultato a cui si potrebbe pervenire solo nelle ipotesi in cui la documentazione mancante renda impossibile “valutare l’idoneità” dei prodotti offerti, in coerenza con la ratio escludente di cui all’art. 9.2 della Lettera d’invito.

In tale prospettiva, la previsione escludente andrebbe necessariamente applicata e coordinata con le norme che indicano le caratteristiche generali richieste per il prodotto da fornire, su cui la Commissione formula il proprio giudizio di idoneità.

Le predette caratteristiche generali, così come indicate nella Sezione “Valutazione offerta tecnica” dello stesso Allegato Scheda Tecnica e riportate nel verbale di prima seduta privata della Commissione giudicatrice, sono: unità di elaborazione per l’acquisizione - Sistema di acquisizione segnali (amplificatore) - Stimolatore elettrico - Stimolatore acustico - Stimolatore visivo a LED preferibilmente su contatto palpebrale; - Possibilità di indipendenza e simultaneità di funzionamento tra le varie metodiche di stimolazione; - Caratteristiche della parte monouso – Prova pratica .

La Relazione sull’organico offerto non è stata, dunque, oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice. La carenza di tale documento, pertanto, non solo non è espressamente prevista quale onere documentale da adempiere a pena di esclusione, ma nemmeno ha impedito una valutazione di idoneità da parte della Commissione.

Quanto alla presunta carenza del listino (con e senza prezzi), la Stazione appaltante, attraverso il chiarimento n. 5 del 7 agosto 2024, ha affermato che “ 1.2. Si precisa che il listino con prezzi scontati va inserito all'interno dell'offerta economica. Può essere allegato un listino senza prezzi nella parte tecnica. ”, così rimodulando l’originaria previsione della lex specialis che, impropriamente, richiedeva un listino con prezzi scontati da inserire nell’offerta tecnica. Si tratta di un chiarimento che non ha modificato la legge di gara, avendo una funzione ricognitiva del consolidato divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, che funge da presidio per l’imparzialità, la trasparenza e la parità di trattamento nelle gare publiche.

Dal tenore letterale del chiarimento, inoltre, si evince una mera facoltà per il concorrente di allegare un listino senza prezzi nell’offerta tecnica. In ogni caso, dagli atti di causa emerge che l’aggiudicataria ha correttamente adempiuto a quanto previsto obbligatoriamente per l’offerta economica e facoltativamente per l’offerta tecnica.

Inoltre, con riferimento all’impegno, correlato alle Caratteristiche tecniche del sistema di neuro monitoraggio indicate dell’Allegato Scheda Tecnica, per cui “ Deve essere garantita la presenza di un tecnico specialistico e di un medico indicandone la formazione specialistica dei quali va allegato il cv .” dagli atti di causa emerge che OM ha assunto correttamente l’obbligo di fornire le prestazioni dei professionisti di cui sopra. La mancata allegazione dei CV , anche qui, non è sanzionata con l’esclusione e i curricula non sono stati oggetto di valutazione da parte della Commissione.

Sotto altro profilo di doglianza, la ricorrente contesta l’ammissibilità dell’offerta per assoluta incertezza del suo contenuto effettivo.

In particolare, parte ricorrente fonda la doglianza sull’assenza di corrispondenza tra il modello di prodotto (nome commerciale "ISIS IOM SYSTEM KOMPACT") corrispondente al numero di repertorio indicato nella Scheda Tecnica (BD /RDM “1420998”), quale dato ricavabile dalle risultanze dell’Elenco dei Dispositivi Medici istituito presso il Ministero della Salute, e il prodotto descritto e offerto nella documentazione tecnica, iscritto nell’Elenco dei Dispositivi Medici istituito presso il Ministero della Salute (nome commerciale “ISIS Xpert - 32 canali”, numero repertorio BD/ RDM “130242”).

Secondo E.M.S., in sostanza, la non corrispondenza tra il prodotto individuato attraverso il numero di repertorio indicato e quello di cui è stata allegata la documentazione tecnica renderebbe incerti la determinazione dell’impegno negoziale assunto e l’oggetto concreto offerto in gara.

Il Collegio non ritiene che, nella fattispecie, sussista un’effettiva indeterminatezza del contenuto dell’offerta o una sua incertezza assoluta.

La semplice indicazione di un numero di repertorio diverso da quello proprio, per mero errore materiale, a fronte di una descrizione tecnica dettagliata del prodotto offerto (connotato da caratteristiche tecniche diverse da quelle che connotano il prodotto corrispondente al numero di repertorio errato), confermata dall’utilizzo dello stesso in una prova pratica, non è di per sé causa di incertezza sul contenuto dell’offerta e sulla sua portata effettiva. Si tratta di un errore che non ha inciso sulla determinatezza dell’offerta nella sua concreta articolazione e, quindi, sulla corretta individuazione del prodotto proposto e delle sue caratteristiche tecniche, ritenuto conforme a quanto richiesto dalla lex specialis . Ad avviso del Collegio, dunque, la volontà negoziale dell’aggiudicataria era individuabile in modo certo nell’offerta presentata, non sussistendo margini di ambiguità o opacità ma esiti univoci riguardo alla portata dell’impegno assunto.

A parte il refuso riguardante il numero di repertorio, dunque, non sussistono nell’ambito della complessiva offerta tecnica ulteriori elementi essenziali e concreti di contrasto o contraddittorietà tali da rendere incerto il quadro degli obblighi contrattuali assunti con la stipula del contratto. Non incide su questi ultimi la circostanza, introdotta irritualmente dalla ricorrente solo con la memoria depositata in data 11.11.2025, che nella Dichiarazione “ Latex free ” della controinteressata si indichi il modello Isis Xpress anziché il modello Isis Xpert. A parte i profili d’inammissibilità della censura, come correttamente osservato alla difesa della controinteressata, la doglianza è infondata atteso che le schede tecniche dei materiali consumabili, in concreto forniti, confermano l’esclusione della presenza di lattice.

Il motivo di censura, pertanto, va complessivamente disatteso.

Con un secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce che l’offerta di OM, sarebbe stata meritevole di essere annullata anche perché priva di valida sottoscrizione. Dall’esame dell’offerta economica, difatti, emergerebbe il difetto di idonea sottoscrizione con la conseguente necessità di esclusione. Ciò non contrasterebbe col principio di tassatività delle cause di esclusione ma servirebbe a documentare la legittima provenienza di un documento e la assunzione di un vincolo negoziale. Peraltro, la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta non potrebbe comportare l’applicazione del soccorso istruttorio, dal momento che ai sensi dell’art. 101, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 36 del 2023 “ Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente ”.

La censura è infondata.

Dagli atti di causa risulta che l’offerta economica della controinteressata è stata correttamente sottoscritta dal procuratore speciale della società Alfredo Gentili in data 14.08.2024 con firma in formato CadES con estensione del file.p7m. La verifica è stata eseguita con software che ha fornito un apposito report di verifica della sottoscrizione digitale.

Sulla base di quanto sopra osservato, il ricorso è complessivamente da respingere.

Le spese di lite sono poste a carico della parte soccombente e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale Lariana e OM S.r.l. che liquida in complessivi € 3.000,00 ciascuna, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

MA AD RU, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere

UI RO, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
UI RO	MA AD RU

IL SEGRETARIO