Pubblicato il 13/02/2026

N. 01049/2026 REG.PROV.COLL.

N. 03710/2025 REG.RIC.

N. 03832/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 3710 del 2025, proposto da:
CU e TE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B27A591190, rappresentata e difesa dagli avvocati PA Clarizia, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NI IO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 3832 del 2025, proposto da:
NI IO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B27A591190, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CU e TE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati PA Clarizia, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 3710 del 2025:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-  della Determinazione Dirigenziale 1031E n. 7 del 9.6.2025, comunicata il 12.6.2025, con la quale il Comune di Napoli ha disposto l'affidamento alla ditta NI IO S.r.l. dei “Servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale mediante pulitura, reintegro delle matrici ambientali ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da incidenti, e rimozione, trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati”  - CIG. B27A591190;

-  della proposta di aggiudicazione della gara in favore di NI IO s.r.l., di cui alla nota prot. PG/2025/513436 del 5 giugno 2025;

-  di tutti i verbali delle sedute della commissione di gara;

-  di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da NI IO S.r.l. il 18\9\2025:

per l’annullamento della Determinazione del Servizio Attività Amministrativa dell’Area CU del Comune di Napoli n. 1013E n. 005 del 4/7/2024, in pubblicazione all’Albo Pretorio dall’11/7/2024, con cui è stata indetta una procedura di gara con la formula della Finanza di progetto e contestuale assegnazione del diritto di prelazione al Promotore ai sensi dell’art. 193 del D.lgs.n. 36/2023 per la durata di anni cinque; della Deliberazione di Giunta Comunale del 21/12/2023 n. 513 con cui è stato dichiarato l’interesse pubblico e la fattibilità della proposta ex art. 193 del D.Lgs.n. 36/2023, già formulata da S&A; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche non cognito.

Quanto al ricorso n. 3832 del 2025 proposto da NI IO S.r.l.:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento del Provvedimento d'aggiudicazione (non cognito) disposto a favore della promotrice CU & TE S.p.A. da parte del Comune di Napoli in merito alla procedura di gara per l'affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto dei "Servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale mediante pulitura, reintegro delle matrici ambientali ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da incidenti, e rimozione, trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati" (CIG B27A591190);

della Nota prot. n° PG/2025/573168 del 25/6/2025, con cui il Comune di Napoli ha comunicato alla NI IO l'esercizio del diritto di prelazione ex art. 193, comma 8 D.lgs. 36/2023 da parte della società CU & TE S.p.A.; della comunicazione CU & TE del 23/6/2025 con cui detta promotrice ha dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni del contratto di concessione dedotto in gara "alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicataria NI IO S.r.l.";

del Disciplinare di gara in parte qua e, più in particolare, dell'art. 20 nella parte in cui prevede che il Promotore possa attivare la prelazione per aggiudicarsi la gara limitandosi ad "adeguare" la propria proposta a quella giudicata vincente anziché prevedere l'obbligo di eseguire il contratto concessorio "alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicataria";

delle Note prot. n° PG/508476 e PG/509034 del 4/6/2025 (richiamate nella nota prot. n PG/2025/534697) con cui il Comune di Napoli ha erroneamente quantificato la somma rimborsabile all'aggiudicataria NI IO S.r.l., oltre che di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, se ed in quanto rilevante nonché per la declaratoria d'inefficacia del contratto di concessione (non cognito), se ed in quanto eventualmente sottoscritto, con il conseguente subentro della NI IO S.r.l. in corso d'esecuzione ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione della concessione in quanto illegittimamente affidata.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da NI IO S.r.l il 9\10\2025:

per l’annullamento del Provvedimento d’aggiudicazione (non conosciuto) disposto a favore della promotrice CU & TE S.p.A. da parte del Comune di Napoli in merito alla procedura di gara per l’affidamento in concessione con la formula della finanza di progetto dei “Servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale mediante pulitura, reintegro delle matrici ambientali ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da incidenti, e rimozione, trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati” (CIG B27A591190); della Nota prot. n° PG/2025/573168 del 25/6/2025, con cui il Comune di Napoli ha comunicato alla NI IO l’esercizio del diritto di prelazione ex art. 193, comma 8 D.lgs. 36/2023 da parte della società CU & TE S.p.A.; della comunicazione CU & TE del 23/6/2025 con cui detta promotrice ha dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni del contratto di concessione dedotto in gara “alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicataria NI IO S.r.l.”; del Disciplinare di gara in parte qua e, più in particolare, dell’art. 20 nella parte in cui prevede che il Promotore possa attivare la prelazione per aggiudicarsi la gara limitandosi ad “adeguare” la propria proposta a quella giudicata vincente anziché prevedere l’obbligo di eseguire il contratto concessorio “alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicataria”; delle Note prot. n° PG/508476 e PG/509034 del 4/6/2025 (richiamate nella nota prot. n° PG/2025/534697) con cui il Comune di Napoli ha erroneamente quantificato la somma rimborsabile all’aggiudicataria NI IO S.r.l., oltre che di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, se ed in quanto rilevante;

della Determina Dirigenziale 1031E n. 12 dell’11/9/2025 comunicata alla NI IO S.r.l. con nota prot. n° PG/2025/812903 del 12/9/2025, mediante la quale il Comune di Napoli ha aggiudicato alla Promotrice CU & TE S.p.A. la procedura di gara aperta svolta con la formula della finanza di progetto per la concessione dei “Servizi di ripristino e bonifica stradale post incidente ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e sue pertinenze e rimozione trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati” – CIG: B27A591190; oltre che di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente, se ed in quanto rilevante

nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di concessione (non cognito), se ed in quanto eventualmente sottoscritto, con il conseguente subentro della NI IO S.r.l. in corso d'esecuzione ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione della concessione in quanto illegittimamente affidata.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di NI IO S.r.l, Comune di Napoli e di CU e TE;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da NI IO S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2025 la dott.ssa IT UC e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Deliberazione della Giunta n. 513 del 20/12/2023, il Comune di Napoli approvava e dichiarava di pubblico interesse – ai sensi dell’art. 193 del D.lgs. 36/2023 – la proposta di iniziativa privata presentata dalla società CU & TE S.p.A., per l’affidamento in concessione dei “ Servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale mediante pulitura, reintegro delle matrici ambientali ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da incidenti, e rimozione, trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati ”. Adottava, quindi, la Determina Dirigenziale n. 1031E/25 ed indiceva la procedura aperta, avente ad oggetto il progetto, proposto dalla promotrice.

Alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, risultavano caricate a sistema 5 domande di partecipazione, tra cui quella della promotrice CU & TE S.p.A. e quella della NI IO S.r.l., che si collocava al primo posto nella graduatoria, davanti a CU & TE.

Con verbale di seduta riservata del 28/03/2025, la Commissione esaminava i Piani Economico -Finanziari (PEF) asseverati dei due migliori offerenti (S&A e NI), formulando per entrambi giudizio positivo di sostenibilità e proponendo l’aggiudicazione, in favore della NI. Con nota, prot. n. PG/2025/513436 del 5/06/2025, il RUP adottava pertanto il provvedimento d’aggiudicazione a favore della NI, cui faceva seguito la Determina Dirigenziale n. 1031E/7 del 9/6/2025, comunicata il successivo 12/06/2025, di aggiudicazione della concessione.

Nel rispetto di quanto disposto dall’art. 193, comma 8, del D.lgs. 36/2023, il Comune di Napoli, in data 23/06/2025, assegnava il termine di giorni quindici, a CU & TE, per attivare il diritto di prelazione; e la promotrice attivava effettivamente la prelazione, in pari data (23/06/2025), impegnandosi ad eseguire la commessa “ alle medesime condizioni” offerte dalla NI. Con Determina 1031E n. 12 dell’11/9/2025, quindi, il Comune le aggiudicava la gara.

La CU & TE ha impugnato l’aggiudicazione, disposta in favore della NI (Determinazione Dirigenziale 1031E n. 7 del 9.06.2025, comunicata il 12.06.2025), unitamente agli atti ad essa prodromici in epigrafe indicati, evidenziandone molteplici profili di illegittimità.

A sostegno del ricorso, in particolare, ha dedotto che NI doveva essere esclusa dalla gara, perché aveva indebitamente inserito, all’interno della sua offerta tecnica, la previsione del versamento di un canone concessorio del valore annuo di € 200.000,00; l’impropria offerta di tale canone concessorio aveva anche disatteso il principio di separazione degli elementi tecnici da quelli economici dell’offerta, sancito dall’ordinamento settoriale e ribadito dalla stessa lex specialis . Quanto ai punteggio tecnici assegnati alla controinteressata, poi, S.&A ne ha contestato l’attribuzione, con particolare riferimento ai criteri n. 3.1 e n. 3.3; la NI, da ultimo, non avrebbe provato la sussistenza delle condizioni necessarie per vedersi riconosciuto il miglior punteggio, di cui al criterio 4 dell’art. 17.1 del Disciplinare.

Il Comune di Napoli s’è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità, improcedibilità e l’infondatezza del ricorso principale. In primo luogo, la ricorrente, con l’esercizio del diritto di prelazione, peraltro privo di qualsivoglia riserva, aveva espressamente accettato l’esito della gara e l’aggiudicazione, disposta in favore della società NI s.r.l.; in secondo luogo, poi, aveva manifestato la volontà di subentrare nella relativa offerta, impegnandosi formalmente “ ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario NI IO s.r.l .”, in tal modo accettando, senza riserve, l’esito della gara. La determina di aggiudicazione n. 12 dell’11.09.2025, infine, era rimasta inoppugnata, così determinandosi una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso principale, volto all'annullamento dell’originaria aggiudicazione in favore della ricorrente incidentale.

Il Comune ha anche eccepito l’improcedibilità del ricorso incidentale, come conseguenza del rigetto del ricorso principale e la sua inammissibilità per acquiescenza, avendo la ricorrente incidentale partecipato alla procedura di gara, senza formulare alcuna riserva, in merito alle modalità di svolgimento della stessa, né tantomeno in merito alla scelta dello strumento della finanza di progetto od al diritto di prelazione, riconosciuto al promotore. Il ricorso incidentale sarebbe infine tardivo, in quanto gli atti di gara erano stati precedentemente gravati da un altro operatore economico, la società MPM s.r.l., con ricorso definito, dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 8928/25.

Si è costituita in giudizio anche la NI S.r.l., deducendo l’infondatezza delle avverse censure e proponendo ricorso incidentale, avverso gli atti di indizione della intera procedura, che sarebbe viziata, a causa delle caratteristiche del tutto standardizzate del servizio oggetto di gara, oltre che per la sua assoluta carenza di pubblicità e trasparenza ed incompatibilità con i principi comunitari di massima concorrenza e di parità di trattamento.

La ricorrente principale ha depositato due memorie, rispettivamente in data 17.11.2025 e 21.11.2025, ivi replicando al ricorso incidentale, che sarebbe inammissibile e infondato.

Ha fatto seguito la memoria di replica della NI s.r.l.

Pervenuta alla pubblica udienza del 3 dicembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

Con separato ricorso, la NI S.r.l. ha impugnato, a sua volta, l’aggiudicazione disposta a favore della promotrice CU & TE S.p.a, unitamente agli atti ad essa prodromici in epigrafe indicati, evidenziando come sia l’art. 193 del D.lgs. 36/2023, sia l’art. 20 del Disciplinare di gara consentivano al promotore l’esercizio del diritto di prelazione, purché “ alle medesime condizioni ” offerte dal primo aggiudicatario, ovvero “ adeguando la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente ”. CU & TE, invece, non era in grado di svolgere le prestazioni, oggetto di gara, alle medesime condizioni di quelle offerte dalla ricorrente, in ragione delle incolmabili differenze che sussistevano fra il suo progetto e quello dell’aggiudicataria; S&A non possedeva, inoltre, un organico di dipendenti come quello offerto da NI né una flotta di autoveicoli di sua proprietà, non era titolare delle certificazioni SOA e non era in grado di dotarsi dei software, dalla medesima brevettati.

Tali censure sono state reiterate e precisate nei motivi aggiunti, con i quali la ricorrente NI ha, altresì, inteso contestare, in via meramente subordinata, l’applicazione che il Comune di Napoli ha fatto dell’art. 193, comma 8, del D. lgs. 36/2023 nella parte in cui, al quarto periodo, riconosce al vincitore della procedura il diritto al pagamento, a carico del promotore subentrante, “ dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo ”. Mediante comunicazioni del 4/06/2025, prot. PG/508476 e PG/509034, infatti, il Comune di Napoli avrebbe erroneamente quantificato la suddetta somma in € 4.826,63, ossia pari al 2,5% degli investimenti, quantificati dalla promotrice nel proprio PEF e non, come prevederebbe il quarto periodo, nel 2,5% delle spese documentate ed effettivamente sostenute, dalla vincitrice, per la predisposizione dell’offerta, ossia pari, nel caso di specie, ad € 37.358,43. La ricorrente NI ha chiesto, quindi, l’annullamento di tali note, per violazione dell’art. 193, co. 8, D. lgs. 36/2023 e dell’art. 20 del Disciplinare, e, in subordine, la riparametrazione di tale somma e la declaratoria del diritto al pagamento, in proprio favore, della somma di € 37.358,43.

Il Comune di Napoli s’è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti. CU e TE si è anch’essa costituita in giudizio, deducendo l’infondatezza delle avverse censure.

Anche questa causa è pervenuta in decisione alla udienza pubblica del 3 dicembre 2025.

Ciò premesso, stante le evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva tra i due mezzi di gravame, come risultanti dalle premesse in fatto sin qui descritte, il Collegio dispone, preliminarmente, la riunione dei ricorsi in epigrafe, al fine di consentirne una più opportuna trattazione unitaria.

Al fine di affrontare le molteplici questioni poste dai due ricorsi e dai rispettivi motivi aggiunti, oltre che dal ricorso incidentale, poi, il Collegio è tenuto anche a stabilire l’ordine di esame dei motivi di censura; in questa prospettiva, si ritiene, dunque, di esaminare le doglianze qui proposte, tenendo conto della fase della procedura alla quale si riferiscono, cominciando da quelle che attingono al segmento procedimentale più a monte della medesima. “Questo modus procedendi consente infatti di collocare le censure in un ordine logico corrispondente alla successione diacronica delle scansioni dell’iter e, inoltre, tiene conto della circostanza che la radicalità dei vizi è tanto maggiore quanto più anticipata è la fase della procedura che ne risulta affetta” (cfr. T.A.R Lazio, n. 4338/23).

Alla luce di quanto premesso, si procede, quindi, in prima battuta, all’esame del ricorso avente n. 3710/2025 di R.G. avente ad oggetto la prima aggiudicazione disposta in favore di NI; nell’ambito di esso ricorso, si procederà, poi, all’esame del ricorso incidentale. Con il gravame incidentale, infatti, la NI contesta gli atti prodromici della procedura, ovvero la scelta del Comune di Napoli di approvare e dichiarare di interesse pubblico la proposta di iniziativa privata presentata da S&A, e la determina n. 1031E/24 di indizione della procedura, nella parte in cui riconosce il diritto di prelazione, senza una preventiva fase di consultazione circa la scelta del progetto da mettere in gara. Successivamente, sarà analizzato il ricorso n. 3832/2025 R.G., autonomamente proposto da NI IO S.r.l. ed i correlati motivi aggiunti.

Orbene, secondo la prospettazione di NI, l’interesse a proporre il ricorso incidentale, nella parte in cui è diretto a contestare l’intera procedura di gara, si sarebbe attualizzato solo dopo la proposizione del ricorso principale, da parte di CU e TE. Il PPP proposto al Comune da S&A, infatti, sarebbe privo dei presupposti tipici che giustificano il ricorso all’istituto del Project Financing , in quanto non presenterebbe alcuna caratteristica di innovazione e complessità (se non prevedendo alcuni servizi aggiuntivi minimali e, peraltro, in forma del tutto generica). La proposta d’iniziativa privata di S&A si limiterebbe, poi, a replicare pedissequamente il servizio già in essere e la scelta del Comune di accettare una proposta privata di una Finanza di Progetto sarebbe del tutto identica alla concessione già in essere, il che, visto il diritto di prelazione, che occorre riconoscere al promotore, porrebbe seri problemi di tutela della concorrenza. Ancora, NI ritiene che l’intera procedura sarebbe, comunque, viziata per assoluta carenza di pubblicità e trasparenza. In conclusione, la scelta del Comune di valutare di pubblico interesse la “sola” proposta di S&A, senza instaurare un procedimento, aperto agli altri operatori del settore, non potrebbe che risultare del tutto viziata e discriminatoria. L’intera procedura, quindi, andrebbe annullata, perché porterebbe ad un tacito rinnovo della concessione senza gara.

Sul punto, ovvero con riferimento a tali specifiche censure, il Collegio ritiene che il ricorso incidentale sia inammissibile.

NI censura, infatti, quello che, nella sua prospettazione, sarebbe un uso improprio ed atipico del project financing e ne deduce l’incompatibilità con i principi comunitari della trasparenza e della concorrenza nel mercato. Come, peraltro, efficacemente osservato da CU e TE e dal Comune di Napoli, si tratta di censure che attengono alla fase iniziale della procedura, bandita dal Comune e che sottendono l’interesse della ricorrente incidentale di concorrere, per l’affidamento del servizio, al di fuori del modulo del project financing . Tali censure sono, quindi, inammissibili, perché la ricorrente incidentale avrebbe dovuto proporle, impugnando tempestivamente i provvedimenti con cui il Comune ha dichiarato l’interesse pubblico e la fattibilità della proposta formulata dal CU e TE (in senso conforme, Cons. Stato n. 8928/25). E del resto, queste censure non sono state riproposte da NI, allorquando ha impugnato, con autonomo ricorso, il provvedimento di aggiudicazione in favore di S&A.

Muovendo, quindi, all’esame del ricorso principale, proposto da CU & TE, s’osserva che, con Determinazione 1031E n. 7, del 9.06.2025, la NI è risultata aggiudicataria della concessione messa in gara dal Comune di Napoli, mediante lo schema procedimentale della c.d. finanza di progetto, delineato nell’art. 193 del D. lgs. n. 37/2023; la sua proposta è stata, infatti, ritenuta migliore, rispetto a quella della società promotrice, CU e TE S.p.a.

Come previsto da siffatta disposizione normativa, in linea generale, e dall’art. 20 del Disciplinare di gara, con particolare riferimento alla fattispecie che ci occupa, tuttavia, CU e TE ha esercitato il diritto di prelazione, impegnandosi ad eseguire la commessa, alle medesime condizioni contrattuali, offerte dalla prima aggiudicataria. La commessa è stata, quindi, definitivamente aggiudicata a CU e TE.

L’amministrazione comunale, invero, preso atto della dichiarazione di impegno di cui innanzi e del connesso esercizio del diritto di prelazione, ha adottato la determina n. 12 dell’11/09/2025, versata in atti il 12/11/2025, aggiudicando definitivamente la gara alla ditta CU e TE S.p.a., alle medesime condizioni che erano state offerte da NI.

Il Collegio ritiene, dunque, che tale circostanza abbia carattere assorbente, ai fini della sorte del ricorso principale proposto, da CU e TE, avverso la determina n. 1031E n. 7/25, in quanto rende tale ricorso inammissibile, per carenza di interesse.

Con l’esercizio della prelazione, infatti, la ricorrente principale ha prestato acquiescenza all’aggiudicazione della gara, originariamente disposta in favore di NI, costituendo, tale prima aggiudicazione, il presupposto per l’esercizio della prelazione; esercitando la prelazione, inoltre, il concorrente s’è impegnato, senza riserve, a eseguire l’offerta, risultata originariamente aggiudicataria.

Da ciò deriva l’inevitabile preclusione alla presentazione, da parte di CU e TE, del presente ricorso avverso l’aggiudicazione, disposta a favore di NI.

In senso analogo, s’è sostenuto che “il promotore può divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Quel che è accaduto, in questo caso, è la partecipazione alla procedura senza riserve e con pacifica acquisita conoscenza ed accettazione dei relativi atti mediante l’esercizio del diritto di prelazione che deve essere considerato come piena acquiescenza per facta concludentia alla procedura stessa, con conseguente impossibilità di contestarne successivamente gli esiti, nel caso in cui, come nella specie, la condotta del partecipante sia totalmente incompatibile con la contestazione degli esiti della procedura. L’esercizio della prelazione implica sul piano logico, oltreché giuridico, la piena e incondizionata accettazione dell’offerta dell’aggiudicatario” (cfr. Cons. Stato, n. 9210/23).

Il ricorso principale è, in ogni caso, anche improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

Come opportunamente eccepito dal Comune di Napoli, infatti, la determina n. 12/2005 non è stata impugnata, pur essendo conosciuta da CU & TE, per effetto del suo deposito in giudizio da parte del Comune, avvenuto in data 12/11/2025. L'omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione in proprio favore, alle condizioni offerte dalla NI, quindi, ha determinato, per S&A, la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso principale. E ciò se si considera la natura bifasica del procedimento che ci occupa, come delineato dall’art. 20 del Disciplinare di gara, che, coerentemente con quanto previsto in generale dall’art. 193 del D. lgs. n. 37/2023, si caratterizza, appunto, per la presenza di due momenti distinti, seppur tra di loro connessi, consistente, l’uno, nell’approvazione della proposta progettuale presentata da NI, e, l’altro, nell’aggiudicazione definitiva, disposta in favore della prelazionaria CU & TE.

La determina n. 12 dell’11.09.2025, quindi, costituisce, in questa duplice sequenza procedimentale, come ben evidenziato anche dal Comune resistente, la "nuova regolazione", che ha sostituito l'originario assetto di interessi, derivante dall'aggiudicazione in favore della NI IO S.r.l. e, una volta consolidati i suoi effetti, perché non impugnata, rende inutile la definizione dell’impugnazione, proposta avverso il provvedimento originario.

In senso contrario, non vale sostenere, come fa CU e TE, che una siffatta conclusione sarebbe illogica, perché implicherebbe la necessità, per la ricorrente principale, di impugnare un atto, a sé favorevole; l’interesse sotteso al gravame che ci occupa, invero, è quello, in capo a CU & TE, di vedersi aggiudicare la commessa alle proprie condizioni, anziché a quelle proposte dalla NI, il che determina la lesività della disposizione n. 12/25, nella parte in cui impone, all’aggiudicataria, le condizioni che la stessa intende contestare.

Nemmeno convince la tesi di CU & TE, secondo la quale la mancata impugnazione della determina n. 12/25 non precluderebbe l’esame, nel merito, del ricorso, proposto avverso la determina n. 1031E n. 7 del 9.6.2025; esame che, anzi, s’imporrebbe come preliminare; ciò in quanto, sempre a detta della stessa società, l’accoglimento di detto ricorso comporterebbe la regressione del procedimento ad uno stadio preliminare e determinerebbe la caducazione automatica dell’aggiudicazione, in favore di CU & TE S.p.A., difettando così il presupposto, sulla base del quale era stata esercitata la prelazione.

Osserva, in merito, il Collegio che tale ricostruzione della vicenda non tiene conto del fatto che la determina n. 12/25 s’è formata sulla base delle condizioni, contenute della prima proposta contrattuale presentata dalla NI, alla quale CU & TE ha aderito, in sede di esercizio del diritto di prelazione; non pare, quindi, ipotizzabile che la determina n. 12/25 possa essere, ex post, travolta, per effetto dell’annullamento, in sede giurisdizionale, di tali condizioni.

E, infine, CU & TE non potrebbe utilmente giovarsi del fatto che la determina n. 12/25 è stata impugnata, da NI S.r.l., con separato ricorso, posto che tale impugnazione è stata proposta dalla predetta nel proprio esclusivo interesse, ovvero nella sola misura in cui detta società ha ritenuto la determina lesiva della propria posizione; l’impugnazione di NI si rivela, comunque infondata e, come tale, va respinta, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre.

In merito, NI sostiene, nel ricorso principale e nei motivi aggiunti, che l’aggiudicazione in favore di S&A sarebbe illegittima, dal momento che quest’ultima non sarebbe strutturalmente in grado di svolgere il servizio alle “medesime condizioni”, offerte dalla ricorrente, come previsto dall’art. 193 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, non potendo replicare il modello organizzativo “centralizzato” offerto da NI. Più nel dettaglio, il modello operativo proposto da NI, che garantisce ecosistemi tecnologici proprietari, qualificazioni SOA, certificazioni di bonifica bellica, personale diretto, proprietà di autoveicoli, risulterebbe diametralmente opposto a quello della promotrice S&A e difficilmente replicabile dalla stessa. Se, dunque, S&A non è in grado di eseguire il progetto NI, non sarebbe, di conseguenza, nemmeno legittimata ad esercitare il diritto di prelazione, ex art. 193 del D. lgs. 36/2023; l’aggiudicazione disposta in suo favore sarebbe, pertanto, anch’essa illegittima.

In via subordinata, la ricorrente ha chiesto accertarsi il suo diritto alla riparametrazione del pagamento dovuto, in € 37.358,43, alla luce della corretta applicazione dell’art. 193, co. 8, quarto periodo, D. lgs. 36/2023. La percentuale del 2,5% prevista dall’art. 193, comma 8 del Codice degli appalti andrebbe, infatti, calcolata sulle spese documentate ed effettivamente sostenute dalla vincitrice per la predisposizione dell’offerta, ed ammonterebbe, nel caso di specie, ad € 37.358,43.

Le doglianze sono infondate.

Come opportunamente rilevato dal Comune resistente, infatti, ai fini della corretta esecuzione del contratto, nel modello delineato dall’art. 193 del Codice di Contratti, il promotore deve impegnarsi a fornire il medesimo risultato qualitativo e quantitativo e le medesime prestazioni, oggetto dell’offerta risultata vincitrice, ma non replicare, necessariamente, il medesimo modello organizzativo e tecnologico del concorrente aggiudicatario. Nel caso di specie, quindi, l’oggetto dell’obbligazione contrattuale è costituito dal servizio da rendere all’Amministrazione Comunale, secondo le specifiche tecniche e le migliorie offerte da NI, e non anche l’utilizzo degli specifici strumenti (software, personale, certificazioni), con cui NI intendeva adempiere.

Per tali assorbenti ragioni, il Comune ha ritenuto la dichiarazione, con cui CU e TE s’è impegnata ad adempiere “alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario NI IO S.r.l.”, atto pienamente valido e sufficiente a giustificare, in capo alla stessa, l’aggiudicazione, per effetto dell’esercizio della prelazione, ferma ovviamente restando la facoltà della Stazione appaltante di adottare, in caso di inadempimento, i rimedi contrattuali previsti dalla legge.

Quanto al secondo motivo, invece, la ricorrente sostiene che il limite del 2,5% previsto dall’art. 193, comma 8, del D. Lgs. 36/2023 dovrebbe essere calcolato sul valore dell’investimento del progetto risultato vincitore (quello della NI S.r.l.), e non sul valore del progetto di fattibilità, posto a base di gara (quello del promotore CU e TE S.p.A.). Anche questa censura è infondata.

L’art. 193 citato, infatti, nel testo applicabile ratione temporis alla gara che ci occupa, stabilisce che, se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta, nei limiti di cui al terzo periodo della norma, ovvero nei limiti del “2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara”. Tale “progetto di fattibilità posto a base di gara” è esclusivamente quello, presentato dal promotore, e dichiarato di pubblico interesse, e non l’offerta migliorativa, presentata in sede di gara dall’aggiudicatario. Ne consegue che l’operato del Comune di Napoli è corretto, avendo l’ente quantificato la somma rimborsabile in € 4.826,63, applicando il limite del 2,5% al valore dell’investimento del progetto del promotore, posto a base di gara.

In conclusione, il ricorso proposto da CU & TE va dichiarato inammissibile e comunque improcedibile, per le ragioni sopra esposte; il ricorso incidentale, proposto da NI IO, è inammissibile, per quanto sopra osservato (e sarebbe comunque, per effetto dell’inammissibilità del ricorso principale di S&A, divenuto comunque improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse).

Vanno respinti, invece, il ricorso principale ed i motivi aggiunti, proposti da NI IO, perché infondati.

Le spese di lite possono essere compensate tra tutte le parti, vista la complessità e la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

- dichiara il ricorso R.G. n. 3710 del 2025, proposto da CU & TE S.p.A., inammissibile e comunque improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse;

- dichiara inammissibile il ricorso incidentale, proposto da NI IO S.r.l. nel contesto del giudizio R.G. n. 3710 del 2025;

- respinge il ricorso R. G. n. 3832 del 2025 ed i relativi motivi aggiunti, proposti da NI IO S.r.l.

Compensa le spese di lite tra tutte le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

PA SE, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere

IT UC, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IT UC	PA SE

IL SEGRETARIO