Pubblicato il 28/04/2023

N. 01036/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01546/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1546 del 2022, proposto da
NI AR, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Povelato, Giovanni Maturi, Nicola Marangon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cesano Maderno, non costituito in giudizio;

nei confronti

Fallimento Impresa TO Sas di LE TO e C., Curatore del Fallimento Impresa Mosacato Dott. Edoardo Quadranti, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza del Comune Città di Cesano Maderno n. 148, in data 26.05.2022, notificata in data 14.06.2022, con la quale è stata ordinata la rimessione in pristino della destinazione d'uso dell'unità immobiliare individuata al Fg. 18, mapp. 584 sub 31 del censuario comunale;

nonché ove occorra

della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 65286, in data 20.12.2019;

della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 55819, in data 15.10.2021;

del verbale di sopralluogo svolto dal tecnico comunale in data 13.06.2014;

di ogni altro atto inerente e/o conseguente, procedimentale e/o finale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2023 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 22 agosto 2022 e depositato il successivo 24 agosto, NI AR ha impugnato l’ordinanza del Comune di Cesano Maderno con la quale le si ingiungeva la rimessione in pristino della destinazione d’uso dei locali dell’unità immobiliare catastalmente individuata al Fg. 18, mapp. 584 sub 31.

2. Ha esposto in fatto la ricorrente:

- di aver acquistato in data 7.03.2007 dall’Impresa TO Sas l’unità immobiliare ad uso residenziale ubicata nel sottotetto di un fabbricato condominiale a destinazione mista (commerciale, terziaria e residenziale) sito nel Comune di Cesano Maderno, via Copernico n. 19 e censito al NCEU al Fg. N. 18, mapp.le n. 584 sub 31;

- che lo stabile era realizzato in forza della Dia n. 4465/1226 del 2.04.2004 e successive varianti tra le quali, con specifico riguardo al piano sottotetto in questione, la variante n. 8099/2574 del 26.06.2006, funzionale a modificare l’altezza e la falda del tetto adibendo il volume sottostante ad uso ripostiglio;

- che in data 14 giugno 2022, il Comune di Cesano Maderno le notificava ordinanza di rimessione in pristino della destinazione d’uso dei locali.

3. Nel dettaglio, l’ordinanza comunale dava atto che, a seguito di segnalazione, era stato svolto sopralluogo in data 13 giugno 2014, durante il quale era stata rilevata la trasformazione del sottotetto non abitabile in un’unità residenziale monolocale con bagno, per una superficie lorda di pavimento di 64,56 mq con altezza variabile da 2,50 a 0,94. Motivava quindi l’ordine di ripristino dello status quo ante poiché (i) non vi era alcun titolo per il mutamento di destinazione d’uso del sottotetto, (ii) comunque il mutamento di destinazione d’uso in residenziale non era conforme alle norme del Regolamento di igiene comunale (quanto all’altezza minima dei locali per mt. 2,70), (iii) né all’art. 38 delle Nta del Pgt quanto alla superficie massima ammissibile come destinazione complementare alla terziaria.

4. Assumendo l’illegittimità dell’ordinanza predetta, NI AR ha presentato il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento e articolando sei motivi di censura.

5. Il Comune di Cesano Maderno, che pure ha ricevuto rituale notifica del ricorso, non si è costituito in giudizio.

Nemmeno si è costituito il Fallimento Impresa TO Sas, dante causa della ricorrente e comunque non parte necessaria del processo.

6. Ad esito dell’udienza camerale del 20 settembre 2022, con ordinanza n. 1099/2022, il Tar ha accolto la domanda cautelare di sospensione dell’ordinanza impugnata, « considerato che, per la natura degli interessi coinvolti e la tipologia di abusi contestati, le questioni dedotte richiedono un necessario approfondimento in sede di giudizio di merito; Ritenuto di accogliere medio tempore la domanda cautelare, in considerazione del danno derivante dall’esecuzione dell’ordinanza di demolizione ».

7. In vista dell’udienza di trattazione di merito del ricorso, parte ricorrente ha depositato memoria, insistendo nella propria domanda.

Infine, all’udienza pubblica del 18 aprile 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è articolato in sei motivi, con i quali si deduce (i) che l’intervento di trasformazione eseguito sarebbe una mera ristrutturazione edilizia senza titolo, per la quale si dovrebbe applicare la sanzione prevista dall’art. 33 t.u. edilizia e non quella dell’art. 31; inoltre, responsabile dell’abuso sarebbe esclusivamente l’impresa costruttrice, con conseguente esonero da responsabilità della proprietaria.

Ulteriormente, (ii) l’intervento di recupero del sottotetto sarebbe stato realizzabile con Scia – nella fattispecie omessa – e quindi la sanzione applicabile sarebbe quella meramente pecuniaria dell’art. 37 t.u. edilizia.

Ancora, (iii) il provvedimento sarebbe viziato da difetto di istruttoria poiché il Comune non avrebbe individuato il titolo astrattamente idoneo a realizzare l’intervento e quindi la sanzione da applicare.

Sotto altro punto di vista, (iv) il Comune avrebbe già irrogato, nel settembre 2009, al costruttore una sanzione pecuniaria per il mutamento di destinazione d’uso di altre unità immobiliari ubicate nello stesso edificio. Ne consegue che il provvedimento sarebbe anche viziato da eccesso di potere per disparità di trattamento.

Sarebbero poi (v) erronee le valutazioni del Comune circa la violazione dell’art. 38 delle Nta.

Infine, (vi) il provvedimento sarebbe viziato per l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che sarebbe doverosa in una situazione, quale quella in esame, ove il provvedimento repressivo intervenga a distanza di molti anni dalla realizzazione delle opere.

2. Il ricorso è infondato; i motivi dedotti possono essere analizzati congiuntamente in quanto connessi, nonché in ragione dei plurimi e autonomi profili di motivazione del provvedimento, che consentono l’assorbimento delle censure relative a singoli profili motivazionali, una volta esaminata e respinta una di esse.

3. Prendendo avvio dal motivo relativo all’omessa comunicazione di avvio del procedimento, esso è infondato.

Sul punto, è sufficiente osservare che l’ordinanza di demolizione è un atto vincolato, che non necessita di specifica motivazione né di comunicazione di avvio del procedimento. L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è, notoriamente, un atto dovuto; l'ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l'abuso di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (cfr. , ex plurimis , T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 7 settembre 2020 n. 1845; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 26 febbraio 2020, n. 439; id, 27 dicembre 2022, n. 3780). In sostanza il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali non ricorrenti nella fattispecie, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell'interessato (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 31 agosto 2021 n. 2494; Cons. Stato, Sez. II, 22 gennaio 2020, n. 540; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 23 giugno 2020, n. 1950).

Inoltre, nessun rilievo ha il tempo trascorso dall’epoca di realizzazione delle opere abusive, né il fatto che il Comune dovesse eventualmente conoscere già, per effetto di precedenti dichiarazioni, lo stato di fatto dell’area e che non abbia provveduto in precedenza, poiché nessun affidamento può dirsi ingenerato nel proprietario e nessuna comparazione di interessi deve essere effettuata in tale fattispecie.

Basti richiamare i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 17 ottobre 2017: “ nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. In definitiva, non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria. […] Si osserva comunque al riguardo che non sarebbe in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta - e inammissibile - forma di sanatoria automatica o praeter legem. […] Il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l'amministrazione del potere di adottare l'ordine di demolizione, configurando piuttosto specifiche - e diverse - conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell'omissione o del ritardo nell'adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il decorso del tempo. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di immobile abusivo (pur se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Deve quindi ribadirsi che, in questi casi, nemmeno si pone un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all'intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela ”.

4. Quanto ai residui motivi, come già precisato, trattasi di critica a plurimi profili motivazionali del provvedimento, autonomamente idonei a sorreggerlo singolarmente, sicché possono essere complessivamente analizzati, con assorbimento dei profili ulteriori.

4.1. Nel caso di specie, è pacifico e non contestato (i) che i locali fossero destinati, secondo il titolo edilizio di costruzione, a ripostiglio o deposito senza permanenza di persone, (ii) che essi non abbiano i requisiti di abitabilità per la trasformazione e il recupero del sottotetto, quanto all’altezza media ponderale di mt. 2,40 richiesta dalla normativa vigente, (iii) che siano invece avvenute opere di modifica della destinazione d’uso, come risultante dal sopralluogo, mediante trasformazione del locale deposito in un monolocale con bagno, (iv) che le opere predette siano avvenute senza alcun titolo edilizio, (v) che non sia stata presentata alcuna domanda di accertamento di conformità.

A fronte di tale radicale situazione di illegittimità, il provvedimento sanzionatorio del Comune è esente dai vizi denunciati.

4.2. In generale, deve anzitutto rammentarsi che, per i mutamenti di destinazione d’uso – sia con che senza opere – ciò che rileva, al fine di determinare la necessità di un titolo autorizzatorio e la disciplina sanzionatoria per il caso di violazione, è la rilevanza urbanistica della modifica, nel senso dell’aggravamento del carico urbanistico della zona in questione (art. 32 Testo unico edilizia).

Nel caso di specie, senza dubbio si è generato – con la trasformazione di un locale destinato a ripostiglio in un’abitazione funzionalmente autonoma – un maggior carico urbanistico nella zona, con conseguente necessità di ottenere il titolo edilizio.

A fronte dell’accertamento della violazione (e della valutazione di variazione del carico urbanistico), correttamente il Comune ha ordinato quindi la demolizione delle opere di trasformazione residenziale del locale deposito, disponendo, per il caso di inottemperanza, l'acquisizione gratuita dell’area.

Infatti, l'abusivo mutamento di destinazione d'uso dei locali dei sottotetti da locali deposito o magazzini, senza permanenza di persone, a vani abitabili ha certamente modificato i parametri edilizi della costruzione, comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi avrebbe dovuto essere assistito da idoneo titolo abilitativo. Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l'effettuazione di opere edilizie (T.A.R. Campania, Salerno, II, 8 marzo 2013, n. 580). In materia edilizia, l'art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come "variazione essenziale" - sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l'obbligo di demolizione e riduzione in pristino - il mutamento di destinazione d'uso che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 4 luglio 2019, n. 1529; 27 luglio 2012, n. 2146; T.A.R. Valle d'Aosta, 16 novembre 2016, n. 55; T.A.R. Veneto, II, 21 agosto 2013, n. 1078); " il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell'ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti " (Consiglio di Stato, VI, 20 novembre 2018, n. 6562).

Va specificato che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la predetta abusiva trasformazione non può nemmeno essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia - con le connesse sanzioni ai sensi dell'art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001 - di cui all'art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, relativo al recupero dei sottotetti, in quanto non ne sussistono i presupposti applicativi essendosi al cospetto di una variazione essenziale, come in precedenza evidenziato; ne consegue la legittima applicazione dell'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 5 giugno 2020, n. 997; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 gennaio 2021, n. 239; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 9 marzo 2021, n. 619).

4.4. Non è poi fondata la censura relativa alla presunta disparità di trattamento rispetto ad altre violazioni commesse dall’impresa costruttrice e sanzionate solo pecuniariamente.

A prescindere dal fatto che l’eventuale agire illegittimo in precedenza svolto dall’amministrazione in relazione ad altri casi, non varrebbe comunque a radicare l’affidamento del privato nel senso di poter beneficiare anch’egli di una sanzione più mite ma illegittima, in ogni caso, dai documenti depositati in atti non risulta affatto che le situazioni prese a raffronto dalla ricorrente siano comparabili alla propria, poiché non erano relative a mutamento abusivo di destinazione d’uso di sottotetti.

4.5. Infine, anche la censura con cui si deduce l’esenzione di responsabilità della proprietaria AR è infondata.

Per la precisione, l’ordinanza di demolizione si limita ad avvertire delle conseguenze dell’inottemperanza e a individuare l’area che sarà oggetto di futura acquisizione. In ogni caso, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall’art. 31 comma 3, d.P.R. n. 380 del 200, è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi (cfr., ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 29 settembre 2017, n. 4547; id., Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7030).

In ordine agli abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, come affermato dalla ricorrente, va evidenziato che “ la posizione di quest'ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dalla legge n. 47 del 1985 ed ora dal DP.R. n. 380 del 2001, anche con riferimento all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, a condizione che risulti, in modo inequivocabile, la sua estraneità rispetto al compimento dell'opera abusiva ovvero risulti che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento ” (cfr., ex plurimis , Cons. Stato n. 4547/2017 cit.; Cons. Stato, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 358).

Nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito la prova di essersi attivata per la rimozione delle opere abusive, pur avendo da tempo la materiale disponibilità del bene, dal che discende la legittimità della previsione dell’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale, per il caso di ulteriore inottemperanza.

5. Alla luce di quanto sopra, il ricorso deve essere rigettato.

6. Nulla deve essere disposto per le spese di lite, in assenza di costituzione delle altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Laura Patelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Patelli	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO