Pubblicato il 19/03/2025

N. 02251/2025REG.PROV.COLL.

N. 06889/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6889 del 2024, proposto da LU e AS AL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Sarro, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza dei Martiri di Belfiore n. 2;

contro

ER -Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

TE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (sezione prima) n. 1358/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER -Autorita' di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di TE S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Fabio Tortora e l’avvocato Giulia Boldi su delega dell’avvocato Giorgio Vercillo;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la delibera ER n. 510/2022/E/eel del 15/10/2022 con cui è stato adottato un provvedimento prescrittivo nei confronti della società LU e AS AL servizi ( ex LU e AS AL) s.r.l.

2. Il provvedimento sopra indicato veniva adottato da ER in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 7592/2020 che aveva annullato il provvedimento prescrittivo n. 160/2017, disposto nei confronti della società per strategie di programmazione non diligenti nel servizio di dispacciamento.

2.1. All’esito dell’istruttoria, con delibera n. 510/2022/E/eel, l’Autorità confermava il provvedimento prescrittivo precedentemente adottato, rivedendo unicamente le modalità di valorizzazione degli sbilanciamenti di cui al punto 3) del relativo Allegato B, limitatamente agli sbilanciamenti in controfase.

3. Con ricorso di primo grado LU e AS AL chiedeva l’annullamento del nuovo provvedimento prescrittivo, articolando sette autonomi motivi, relativi a:

I- Nullità per violazione e/o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990.

II- Illegittimità della delibera ARERA n. 510/2022 per avere adottato un nuovo criterio di valorizzazione degli sbilanciamenti in controfase verificatisi nel 2016 – Violazione del principio di irretroattività.

III- Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 17, l. n. 99/2009.

IV- Violazione e falsa applicazione dell’art. 44, all. A, delibera n. 111/2006 – erronea correlazione tra incremento dell’uplift e sbilanciamenti delle unità non abilitate.

V- Eccesso di potere - Difetto di motivazione- Irragionevolezza.

VI - Illogicità ed irragionevolezza dell’uso del criterio del cd. segno reale.

VII - Eccesso di potere – Disparità di trattamento – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, 3° co d.lgs n. 79/99 per difetto di imparzialità – Difetto di istruttoria.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Lombardia, sez. I, n. 1358 del 6 maggio 2024:

a) ha dichiarato il ricorso inammissibile;

b) ha compensato fra le parti le spese di lite.

5. La società ha interposto appello, notificato in data 3 settembre 2024, deducendo: Error in judicando et procedendo– violazione e falsa applicazione dell’art. 112 del cpa- Violazione e falsa applicazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale – Violazione e falsa applicazione del principio di salvezza degli effetti sostanziali della domanda e del principio di conservazione degli atti processuali – Violazione del principio di economia processuale – Illogicità manifesta.

5.1 Ha riproposto, altresì, i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r.

6. Si sono costituiti ER e TE che, con successive memorie, hanno resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 11 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Con un unico motivo di appello LU e AS AL censura la sentenza impugnata per aver dichiarato il ricorso inammissibile nella sua totalità, atteso che: a) dalla lettura complessiva del gravame si evince chiaramente che la società ha inteso proporre l’ordinaria azione di annullamento avverso gli atti impugnati, come dimostrato dal rito ordinario attivato e dalla formulazione dei motivi di ricorso, relativi quasi unicamente a vizi di illegittimità delle delibere ER; b) a tutto concedere, la pronuncia di inammissibilità avrebbe dovuto essere circoscritta al primo motivo di ricorso, relativo alla possibile violazione/elusione del giudicato e non all’intero gravame.

10. Il motivo è infondato.

11. A partire dall’Adunanza Plenaria n. 2/2013, la giurisprudenza ha costantemente rimarcato che le doglianze avverso gli atti di riesercizio del potere successivo al giudicato devono essere proposte davanti al giudice dell’ottemperanza che è, al contempo, il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza e il giudice competente per l’esame della più grave patologia dell’atto, quale è la nullità (Cons. Stato, sez. III, 26/07/2024, n. 6767; sez. VII, 13/05/2024, n. 4259; id. 21/11/2023, n. 9973).

12. In caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, sempre che l’azione medesima sia stata proposta entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 c.p.a.

13. Come puntualizzato dalla sentenza impugnata- che sul punto ha richiamato le statuizioni della citata Adunanza Plenaria n. 2/2013- la conversione dell’azione può essere disposta solo dal giudice dell’ottemperanza e non dal giudice della cognizione perché solo il primo è competente, ai sensi degli artt. 21 septies l. 241/1990 e 114, co. 4, lett. b), c.p.a., a conoscere dei provvedimenti emanati dall’amministrazione per conformarsi al giudicato e all’accertamento della loro nullità per violazione o elusione del giudicato medesimo.

14. I sopra richiamati principi sono stati ribaditi anche in conteziosi analoghi a quello per cui è causa, tutti riferiti agli atti adottati da ER in ottemperanza alle sentenze del Consiglio di Stato che avevano disposto l’annullamento dei provvedimenti prescrittivi per omessa valorizzazione dell’effetto indiretto sull’ uplift degli sbilanciamenti controfase posti in essere dai traders (cfr. le sentenze di questa sezione n. 9946/2024 n. 9947/2024).

15. Con ricorso di primo grado l’odierna appellante ha proposto davanti al T.a.r., in sede di cognizione, sia la domanda di nullità delle delibere impugnate per violazione ed elusione del giudicato sia la domanda di annullamento per vizi di legittimità, chiedendo al giudice di “ accogliere il ricorso e, per l’effetto, dichiarare nulli e/o illegittimi tutti gli atti e i provvedimenti impugnati ” (pag. 21 del ricorso di primo grado).

16. L’esame del petitum e della causa petendi confermano la natura cumulativa del riscorso che reca, accanto all’azione demolitoria, anche quella di ottemperanza, entrambe inammissibilmente proposte con rito ordinario dinnanzi al giudice di primo grado, in violazione dell’art. 114 c.p.a.

17. Priva di fondamento è la tesi, avanzata dall’appellante, dell’inammissibilità parziale del gravame poiché il vizio relativo al rito prescelto non può essere circoscritto al singolo motivo, ma investe inevitabilmente l’intero ricorso.

18. Ferma restando l’inammissibilità del ricorso di primo grado, osserva ad abundantiam il collegio che le censure ivi formulate e riproposte in appello sono state disattese, a più riprese, da questo Consiglio di Stato in fattispecie identiche a quella per cui è causa (cfr., ex multis , Cons. Stato sez. II n.ri 3274, 8056, 6990, 6837 del 2024, 7964 del 2023; sez.VI, n.ri 9064, 7369, 7551, 6939 e 6874/2023).

19. Le sopra richiamate sentenze hanno, in particolare, osservato che:

a) l’utilizzo della metodologia semplificata, oltre ad essere idonea a soddisfare criteri direttivi di rinnovazione dell’istruttoria fissati dal giudicato, si pone in coerenza con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) poiché con essa ER ha riconosciuto il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti;

b) il meccanismo semplificato adottato da ER è stato configurato a vantaggio degli operatori: gli sbilanciamenti “in fase”, che per definizione aggravano la situazione di disequilibrio in cui si trova una zona, sono stati valorizzati al prezzo del mercato del giorno prima (generalmente inferiore rispetto a quello del mercato di bilanciamento); quelli “in controfase” sono stati considerati sempre benefici per il sistema, senza verificarne l’effettiva incidenza favorevole, e valorizzati a un prezzo pari al maggiore tra il prezzo sul MGP e la media dei prezzi sul mercato di bilanciamento-MB, a salire (se positivi) o a scendere (se negativi);

c) quanto all’adozione del “segno reale” invece di quello “convenzionale” al fine di accertare lo stato effettivo del sistema (e quindi se lo sbilanciamento aggregato zonale fosse positivo o negativo) per poi verificare se lo sbilanciamento posto in essere dall’impresa fosse “in fase” o “in controfase, si deve ribadire che il “segno reale” è l’unica modalità per determinare in concreto, a posteriori , l’effettivo (quindi, per l’appunto, reale) stato del sistema, così da poter adeguatamente tener conto del contributo degli sbilanciamenti “in controfase” alla riduzione dell’onere sostenuto da TE s.p.a.: proprio questo indicatore consente di determinare in maniera certa e oggettiva lo stato del mercato in un determinato arco temporale, accertando se il sistema elettrico presentasse nello specifico un deficit (sistema “corto”) o un’eccedenza (sistema “lungo”) di energia, ovvero se il sistema, in tempo necessariamente reale, risultasse disporre di meno o più energia di quanto programmato dagli operatori;

d) non esiste allo stato attuale, né tampoco esisteva nel 2016, una programmazione di immissioni/prelievi a livello nodale sicché la quantificazione degli importi da restituire, ora per allora, non può che essere effettuata con la metodologia zonale e sulla base di prezzi zonali, tuttora vigenti (come confermata dal Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/943);

e) rispetto alla contestazione dell’uso postumo e “in via retroattiva” del “segno reale” per accertare il segno dello sbilanciamento aggregato zonale, si deve osservare, da un lato, che la circostanza che l’Autorità sia intervenuta successivamente al verificarsi degli sbilanciamenti – mediante un potere prescrittivo il cui esercizio è stato in sé ritenuto legittimo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato– comporta inevitabilmente che l’incidenza sul sistema degli sbilanciamenti effettivi venga appurata “ora per allora”;

f) l’individuazione ex post di un segno reale diverso da quello convenzionale non è in contrasto con l’art. 27, comma 17, della legge n. 99/2009 (per cui « A decorrere dal 1° gennaio 2007, il segno zonale non concorre alla determinazione dei corrispettivi di conguaglio e di rettifiche, già effettuate in corso d’anno, degli oneri di dispacciamento dovuti al gestore della rete elettrica nazionale »), né concreta un’applicazione retroattiva del mutamento del segno (da “convenzionale” a “reale”) introdotto solo con la delibera n. 444/2016/E/eel, in quanto operazione funzionale non alla determinazione dei conguagli, bensì alla quantificazione “ora per allora” dei corrispettivi di bilanciamento imputabili all’interessata;

g) non può sostenersi che, risultando il prezzo di sbilanciamento condizionato dai prezzi formatisi sul MSD ‒ cui partecipano esclusivamente le unità abilitate ‒, il maggior esborso dovuto da TE per effetto dell’acquisto o della vendita di energia a sbilanciamento debba essere imputato in capo alle sole unità abilitate o comunque non sia ascrivibile anche agli utenti titolari di unità non abilitate. Pertanto, le conseguenze derivanti da una strategia di programmazione non diligente e comunque non rispettosa dei principi di cui all’art. 14, allegato A, delibera n. 111/06, non possono ascriversi ai soli operatori titolari di unità abilitate, ma devono imputarsi in capo ai singoli utenti del dispacciamento responsabili dalla violazione dei rispettivi programmi di prelievo e di immissione;

h) non si riscontra neanche la lamentata disparità di trattamento tra gli operatori, atteso che vi è una sostanziale differenza – con conseguente legittimo differente trattamento – tra gli operatori diligenti, che non hanno arrecato alcun onere al sistema, e quelli non diligenti, che sono stati negligenti nell’effettuare la propria programmazione e per i quali è sorto il problema di quantificare l’onere per il sistema a essi imputabile.

20. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

21. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore di ER e di TE delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna, oltre a spese generali e accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO