Pubblicato il 02/05/2025

N. 03744/2025REG.PROV.COLL.

N. 08988/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8988 del 2024, proposto da -OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Renna e Nicola Sabbini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Magda Poli e Raffaella Rizzardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Coppetti e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Giavazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lombardia, sezione staccata di Brescia, sez. I, -OMISSIS-, che ha respinto il ricorso n. -OMISSIS- R.G. integrato da motivi aggiunti, proposto in ordine alla gara a procedura telematica aperta a rilevanza comunitaria indetta dalla Provincia di Brescia- Centrale unica di committenza- area vasta di Brescia per affidare l’appalto integrato del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani nel Comune di -OMISSIS-– -OMISSIS-, per l’annullamento:

(ricorso principale)

a) della determinazione -OMISSIS-, conosciuta in data imprecisata, con cui il Responsabile di settore del Comune di -OMISSIS- ha aggiudicato l’appalto alla -OMISSIS- S.r.l.;

b) della determinazione -OMISSIS-, con cui il Dirigente della Provincia di Brescia ha approvato i verbali di gara e proposto l’aggiudicazione;

c) dei verbali di gara;

d) del disciplinare di gara;

e) del capitolato speciale;

e degli atti presupposti, connessi ovvero consequenziali;

e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, e in subordine per equivalente;

(motivi aggiunti)

f) della determinazione -OMISSIS-, con cui il Dirigente della Provincia di Brescia ha confermato la proposta di aggiudicazione;

g) della determinazione -OMISSIS-, con cui il Responsabile di settore del Comune di -OMISSIS- ha concluso il procedimento di riesame dell’aggiudicazione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La società -OMISSIS- s.p.a. ha partecipato ad una procedura di gara indetta dalla centrale unica di committenza “-OMISSIS-” avente ad oggetto un servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, mediante procedura aperta di rilevanza europea (c.d. sopra-soglia) ai sensi degli artt. 14 e 71 del d.gs. n. 36 del 2023, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 108, comma 1, d.gs. n. 36 del 2023 (-OMISSIS-).

2. – Con il ricorso di primo grado, la società ha impugnato il provvedimento comunale di aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani in favore della controinteressata -OMISSIS- s.r.l., nonché il provvedimento provinciale di approvazione dei verbali di gara (inclusa la proposta di aggiudicazione), con particolare riguardo all’omessa esclusione della aggiudicataria e all’omesso avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, oltre al disciplinare di gara, con specifico riferimento all’art. 23, se interpretato nel senso di escludere aprioristicamente il subprocedimento di verifica di anomalia nel caso in cui le offerte ammesse alla gara siano in numero inferiore a tre.

Ha proposto, inoltre, una domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto, previa sua declaratoria di inefficacia se sottoscritto nelle more del giudizio; in subordine, ha chiesto il risarcimento per equivalente.

2.1. – In particolare, ha dedotto i seguenti motivi di ricorso: 1) violazione dell’art. 70, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 e degli artt. 16 e 22, comma 8, del disciplinare di gara per la mancata esclusione della controinteressata, la cui offerta non contemplerebbe il servizio di assistenza che l’appaltatore, ai sensi dell’art. 30 del capitolato, avrebbe dovuto garantire con proprio personale per un minimo di 20 ore settimanali “ con orario e presenza da concordare con il Comune di -OMISSIS- ”; 2) mancata esclusione della controinteressata per la violazione da parte di quest’ultima del principio di applicazione dei contratti collettivi di settore previsto dagli artt. 11 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della clausola sociale di cui all’art. 9 del disciplinare; 3) violazione degli artt. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e art. 23 del disciplinare, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria per l’omessa instaurazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata aggiudicataria; 4) mancata esclusione per difetto dei requisiti di moralità imposti dagli artt. 94, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023 e art. 5 del disciplinare, in quanto non in regola con il pagamento di imposte e tasse.

3. – Con successivi motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento provinciale di conferma della proposta di aggiudicazione, nonché la determinazione comunale di conclusione del procedimento di riesame dell’aggiudicazione.

3.1. – Con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti ha censurato, sotto un primo profilo, tali provvedimenti di conferma per non avere considerato che nella certificazione del 26 marzo 2024 dell’Agenzia delle entrate risultavano due violazioni definitivamente accertate nei confronti della società controinteressata, in relazione alle quali la stessa Agenzia, nella successiva comunicazione del 7 maggio 2024, avrebbe ammesso l’esistenza di un refuso solamente con riguardo al secondo atto impositivo sopra menzionato e non con riguardo al primo. Pertanto, secondo la prospettazione della ricorrente, anche se con la successiva attestazione del 7 maggio 2024 non risultavano, a quella data, violazioni definitivamente accertate da segnalare, vi sarebbe stata comunque un’interruzione nel possesso del requisito di regolarità fiscale da parte della controinteressata durante la procedura di gara (ed in particolare alla data del 22 marzo 2024 cui si riferisce il certificato dell’Agenzia del 26 marzo 2024).

3.2. – Con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha censurato i provvedimenti di conferma della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione denunciando la mancata considerazione delle omissioni dichiarative in cui sarebbe incorsa la controinteressata quale grave illecito professionale.

4. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto entrambi i ricorsi.

4.1. – In particolare, ha respinto il primo motivo del ricorso principale, ritenendo che “ la mancata specifica esplicitazione da parte della controinteressata nella relazione tecnica del servizio di assistenza di cui al citato art. 30 del capitolato risulta un dato meramente formale che non inficia il contenuto dell’offerta presentata ” (pag. 6 della sentenza impugnata) “ trattandosi di un servizio che non poteva essere illustrato nelle sue specifiche modalità, rimesse espressamente alla determinazione del Comune in fase esecutiva, ma che doveva semplicemente essere garantito dai partecipanti alla gara ” (pag. 7 della sentenza impugnata).

4.2. – Ha respinto il secondo motivo, ritenendo che la “ controinteressata si è impegnata al rispetto del CCNL previsto dal disciplinare con apposita dichiarazione ” da intendersi come riferita al contratto collettivo vigente, essendo irrilevante il mancato aggiornamento delle tabelle ministeriali sui costi del lavoro al momento della presentazione dell’offerta (cfr. pag. 7 della sentenza impugnata), oltre ad evidenziare che le risultanze del modello di scomposizione dell’offerta “ non dimostrano di per sé l’inattendibilità o l’inadempimento dell’obbligo assunto dalla controinteressata di assumere ” i 5 lavoratori “ non essendo previsto dalla legge o dal disciplinare l’obbligo di necessario impiego di questi ultimi nello specifico appalto oggetto della procedura ” (pag. 8 della sentenza impugnata); in ogni caso, si tratta di un inadempimento rilevante in sede esecutiva e non già di ammissione alla gara.

4.3. – Ha respinto anche il terzo motivo, escludendo che l’art. 23 del disciplinare di gara si ponga in contrasto con l’art. 110 del codice dei contratti pubblici in tema di verifica delle offerte anomale e ritenendo infondata la censura relativa alla mancata attivazione del sub procedimento di verifica c.d. facoltativa dell’anomalia dell’offerta (cfr. pag. 8 e 9 della sentenza impugnata).

In particolare, ha ritenuto che “ sussistono elementi che inducono, sulla base di un giudizio globale e sintetico dell’offerta e non parcellizzato nelle sue singole voci, a ritenere non irragionevole la valutazione della stazione appaltante che non ha ravvisato la sussistenza di indici sintomatici dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria ” (pag. 11 della sentenza impugnata), in quanto il fatto che “ la controinteressata abbia offerto delle migliorie di per sé non dimostra l’esistenza di indici tali da fare ritenere manifestamente irragionevole la decisione della stazione appaltante di non procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, tenuto conto dell’autonomia organizzativa concessa ai singoli operatori economici nell’individuazione delle ore necessarie all’espletamento del servizio e considerato altresì che i costi della manodopera indicati nell’offerta della controinteressata sono risultati comunque superiori rispetto a quelli stimati dalla stazione appaltante ” (pag. 12 della sentenza impugnata).

4.4. – Infine, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il quarto motivo di ricorso relativo alla mancata esclusione della stessa ai sensi degli artt. 94 ss. d.lgs. n. 36/2023, a seguito del procedimento di riesame avviato dalla stazione appaltante sulle verifiche di regolarità fiscale e conclusosi con i provvedimenti di conferma della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione, gravati con motivi aggiunti (cfr. pag. 13 della sentenza impugnata).

4.5. – Quanto ai motivi aggiunti, ha respinto il primo motivo ritenendo che, a seguito dei chiarimenti richiesti dalla Centrale unica di committenza (Provincia di Brescia), l’Agenzia delle entrate ha “ attestato che anche alla data del -OMISSIS- non risultavano violazioni definitivamente accertate nei confronti della controinteressata ” (pag. 14 della sentenza impugnata), con conseguente applicazione del principio di diritto sancito dall’Adunanza Plenaria n. 7 del 2024 secondo cui tali certificati fanno prova fino a querela di falso e si impongono alla stazione appaltante esonerandola da ulteriori accertamenti (pag. 14-15 della sentenza impugnata).

4.6. – Ha respinto anche il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti, secondo cui l’omissione dichiarativa rileverebbe quale grave illecito professionale.

In particolare, ha ritenuto che “ le circostanze oggetto delle omissioni dichiarative della controinteressata non integrano violazioni fiscali rilevanti ai sensi dell’allegato II.10 al codice dei contratti pubblici ai fini delle cause di esclusione di cui agli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2 (tale aspetto non è peraltro oggetto di contestazione nel motivo di ricorso in esame), con la conseguenza che, non potendo ritenersi “suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione”, non possono neppure integrare un’autonoma ipotesi di illecito professionale, come invece pretenderebbe la ricorrente ” (pag. 17 della sentenza impugnata).

5. – Con atto di appello, la società -OMISSIS- s.p.a. ha impugnato la sentenza.

5.1. – Con il primo motivo di appello (pag. 16-19), ha dedotto la difformità dell’offerta di -OMISSIS- s.r.l. rispetto alle specifiche tecniche richieste dal capitolato speciale d’appalto (mancanza della garanzia dell’operatore 20H/settimana), censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha invece ritenuto sufficiente sul punto una generica dichiarazione di impegno; inoltre, la mancata previsione di tale servizio emergerebbe anche dal confronto tra il monte ore annuo (8.950) previsto dalla parte tecnica e il monte ore di cui si garantisce la copertura economica (8.075) nella parte economica dell’offerta.

5.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 19-24), ha dedotto l’illegittima applicazione di un CCNL scaduto con conseguente sottostima dei costi della manodopera, essendo irrilevante la generica dichiarazione (identica per tutti i concorrenti) di impegno della tipologia di CCNL indicato nei documenti di gara; inoltre, ha dedotto una violazione della clausola sociale di cui all’art. 9 del disciplinare, in quanto, nonostante l’impegno ad assumere a tempo pieno i 5 lavoratori attualmente adibiti all’appalto, tuttavia, dal monte ore annuo risultante dal modello di scomposizione dell’offerta economica si evincerebbe che nessuno dei suddetti lavoratori sarà impiegato a tempo pieno, ma solo a tempo parziale.

5.3. – Con il terzo motivo di appello (pag. 24-29), ha dedotto una manifesta incongruità dell’offerta presentata da -OMISSIS- s.r.l. e l’omessa attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia avuto riguardo ai seguenti elementi: a) costo della manodopera: sarebbe errata la statuizione del primo giudice secondo cui “ il costo complessivo della manodopera indicata dalla controinteressata risulta più alto rispetto a quello stimato dal bando ” in quanto, da un lato, il costo indicato dalla -OMISSIS- s.r.l. includerebbe anche le migliorie, mentre quello stimato dalla stazione appaltante riguarda solo il servizio base e, dall’altro lato, ciò avrebbe dovuto determinare un incremento del numero di ore necessario, mentre nella specie risulterebbe una riduzione del monte ore rispetto al servizio base; b) applicazione del CCNL scaduto: ciò avrebbe comportato la presentazione di un’offerta da parte di -OMISSIS- s.r.l. marcatamente insostenibile sul piano economico, non remunerativa e neppure giustificabile mediante aggiustamenti dei costi generali o diminuzione dell’utile preventivato.

5.4. – Con il quarto motivo di appello (pag. 30-36), ha dedotto una violazione degli obblighi dichiarativi da parte di -OMISSIS- s.r.l., in quanto se vero che l’Agenzia delle entrate, dopo la richiesta di chiarimenti, ha attestato solo in data 12 giugno 2024 che non risultavano violazioni definitivamente accertate, sarebbe altrettanto vero che essa proverebbe che prima di quella data le violazioni esistevano, con conseguente interruzione del possesso della regolarità fiscale, in quanto nell’ultimo certificato non risultavano più violazioni definitivamente accertate, poiché tutte ammesse a rateazione solo dopo l’avvio del procedimento di riesame da parte delle Amministrazioni resistenti (punto IV.1 dell’appello).

Inoltre, ha censurato la sentenza nella parte in cui ha ritenuto irrilevante la decadenza dalla rateizzazione, in quanto oltre a denotare una inaffidabilità dell’operatore economico, avrebbe imposto di ritenere la violazione in parola come «definitivamente accertata», integrante un grave illecito professionale (punto IV.2 dell’appello).

Infine, ha evidenziato che l’omissione dichiarativa di una circostanza comunque idonea a incidere sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente costituirebbe un’ipotesi di grave illecito professionale a prescindere dalle specifiche cause escludenti disciplinate dal nuovo Codice (punto IV.3 dell’appello). Pertanto, ha elencato le omissioni dichiarative in cui sarebbe incorsa la -OMISSIS- s.r.l. (punto IV.4 dell’appello).

5.5. – Infine, ha proposto in via subordinata una domanda di risarcimento del danno per equivalente riservandosi la quantificazione in corso di giudizio.

5.6. – Peraltro, ha espressamente graduato i motivi di appello, dando priorità ai n. I, II e IV.1.

6. – Con apposite memorie, si sono costituite le amministrazioni resistenti chiedendo il rigetto dell’appello, nonché la controinteressata che ha anche eccepito una inammissibilità dell’appello per difetto di specificità dei motivi ex art. 101 c.p.a., nonché per difetto di interesse per omessa impugnazione di autonomi capi di sentenza (pag. 12-14 della memoria -OMISSIS- s.r.l. del 10 dicembre 2024). Nel merito, ha chiesto il rigetto dell’appello.

6.1. – In particolare, sul primo motivo di appello, ha dedotto che non era necessario individuare uno specifico operatore cui affidare il servizio “a chiamata”, non essendo peraltro neppure possibile, dal momento che le modalità esecutive avrebbero dovuto essere concordate con il Comune (pag. 18 della memoria).

6.2. – Sul secondo motivo, ha dedotto che il costo del personale deve essere non inferiore ai minimi salariali indicati nelle tabelle approvante al momento della presentazione dell’offerta (pag. 22) e non quelle approvate il 19 marzo 2024; in ogni caso, al monte ore di 8.077 vanno aggiunte 162 ore imputate a costi generali perché riferito all’ispettore ecologico (pag. 23 della memoria) con conseguente sostenibilità economica dell’appalto; infine, l’impegno di assumere non equivale all’obbligo di utilizzare gli assunti nello specifico appalto, ben potendo essere impegnati in altre sedi della società (pag. 25 della memoria).

6.3. – Sul terzo motivo, ha dedotto che l’arco di tempo all’interno del quale il servizio deve essere svolto (“orario” dalle 6.00 alle 11.30) non corrisponde al tempo necessario (il “monte ore”) per svolgere il servizio (pag. 29 della memoria), per cui non si può affermare che il monte ore/annuo di 8.075 ore sia insufficiente all’esecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti (pag. 30 della memoria).

6.4. – Sul quarto motivo, ha dedotto che l’Agenzia delle entrate con la prima certificazione del 26 marzo 2024 ha erroneamente definito come “violazioni definitivamente accertate” due avvisi bonari, ma in entrambi i casi non era ancora stata notificata la cartella di pagamento, valevole agli effetti degli artt. 1 e 2 dell’Allegato II.10 del d.lgs. n. 36/2023, per cui con la nuova certificazione rilasciata il 7 maggio 2024, l’Agenzia delle entrate ha riconosciuto che non risultano violazioni definitivamente accertate (pag. 33 della memoria).

Pertanto, la prima certificazione sarebbe superata dalle due successive certificazioni che fotografano la situazione fiscale al 27 novembre 2023 (termine di scadenza per la presentazione delle offerte) e al 24 aprile 2024.

6.5. – Sulla omessa dichiarazione della decadenza dalla rateizzazione, ha replicato che il debito rateizzato è stato nuovamente ammesso alla rateizzazione, prima della notifica di una nuova cartella esattoriale, dunque prima che divenisse violazione definitivamente accertata, ai sensi dell’allegato II.10 al codice dei contratti pubblici (pag. 35 della memoria).

7. – All’udienza pubblica del 13 marzo 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. – Preliminarmente, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle questioni in rito, stante l’infondatezza nel merito dell’appello.

9. – Invero, il primo motivo di appello (omessa indicazione di un operatore a chiamata per 20h/settimanali) deve ritenersi infondato, essendo sufficiente al riguardo la generica dichiarazione di impegno della società, trattandosi di un servizio la cui precisa determinazione delle modalità e degli orari per il concreto espletamento del servizio è rimessa dal capitolato speciale d’appalto alla successiva fase esecutiva.

Peraltro, i dati contenuti nell’appello sono anche errati in quanto fanno coincidere la fascia oraria nella quale -OMISSIS- s.r.l. prevede di eseguire i servizi di raccolta con il tempo effettivamente impiegato dagli operatori di -OMISSIS- s.r.l. per disimpegnare il servizio, laddove invece si tratta di profili evidentemente distinti che non possono essere sovrapposti.

10. – Il secondo motivo di appello (errata indicazione del CCNL) è parimenti infondato in quanto la generica dichiarazione di -OMISSIS- s.r.l. deve essere necessariamente intesa come riferita al CCNL vigente, come correttamente già ritenuto dal primo giudice.

Inoltre, la circostanza che il modello di scomposizione offerta di -OMISSIS- s.r.l. abbia riportato i costi orari delle tabelle ministeriali riferite a marzo 2019 non significa che l’offerta del concorrente non garantisca i livelli retributivi derivanti dai successivi rinnovi del CCNL del settore, avendo semplicemente redatto il modello di scomposizione offerta, riferendosi alle uniche tabelle ministeriali disponibili al momento di formulazione all’offerta (invero, le tabelle ministeriali del 2024 sono successive alla presentazione dell’offerta).

Con riguardo, invece, alla questione del riassorbimento del personale impiegato, è sufficiente evidenziare come non sia previsto dalla legge o dal disciplinare di gara alcun obbligo di necessario impiego a tempo pieno di tutti i lavoratori ‘riassorbiti’ nello specifico appalto oggetto della procedura, trattandosi in ogni caso di una questione che può assumere rilievo solamente nella successiva fase esecutiva.

11. – Il terzo motivo di appello (omessa attivazione della verifica dell’anomalia) è infondato venendo in rilievo l’esercizio di un potere discrezionale che nella specie non risulta affetto da vizi di illogicità o irragionevolezza.

A tal riguardo, giova innanzitutto evidenziare che il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) ha superato il previgente sistema improntato alla predeterminazione legale delle soglie di anomalia, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta dei criteri in base ai quali individuare le offerte da sottoporre a verifica (art. 110, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023).

Nel caso di specie, l’art. 23 del disciplinare di gara, nel caso in cui le offerte ammesse siano in numero inferiore a tre (come nella specie), ha previsto che “ il RUP si riserva la facoltà di sottoporre a verifica l’offerta che, in base anche ad altri elementi, ivi inclusi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa ”.

Ciò posto, occorre ribadire il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui “ la valutazione di anomalia costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere un’autonoma verifica circa la sussistenza o meno dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva valutazione dell’amministrazione ” (Cons. Stato, sez. V, -OMISSIS-).

Nel caso di specie, alla luce delle considerazioni già svolte in ordine al calcolo del costo della manodopera in relazione al monte ore, nonché avuto riguardo a quanto già argomentato in ordine al CCNL scaduto, deve ritenersi che non sussistono evidenti vizi di illogicità e irragionevolezza che possono condurre ad una valutazione di illegittimità in ordine alla mancata attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Ciò in quanto la valutazione di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica, non potendo avere ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica (Cons. Stato, sez. III, -OMISSIS-), trattandosi di un procedimento che non ha carattere sanzionatorio ma è finalizzato ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione al risultato della corretta esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, -OMISSIS-).

Invero, come già ritenuto dal primo giudice, l’odierna appellante non ha in realtà dimostrato la non sostenibilità dell’offerta ma ha solo contestato scelte organizzative e gestionali della controinteressata partendo da un dato predeterminato, quale il monte ore necessario all’espletamento del servizio, che non può essere considerato come dato immutabile per tutti gli operatori economici.

Il motivo, pertanto, deve essere respinto.

12. – Infine, anche il quarto motivo di appello (mancanza di regolarità fiscale e omissioni dichiarative) deve ritenersi infondato.

12.1. – In primo luogo, quanto alla asserita mancanza di regolarità fiscale (punto IV.1 dell’appello), deve ritenersi innanzitutto pacifico tra le parti che nella specie non risultava ancora emessa una cartella di pagamento ma solo un avviso bonario, come peraltro confermato dalla stessa Agenzia delle entrate con il certificato del 7 maggio 2024 (doc. 26, del fascicolo di primo grado di -OMISSIS- s.p.a.) che ha escluso la sussistenza di una violazione definitivamente accertata, evidenziando la sussistenza di un mero errore nella precedente certificazione del 26 marzo 2024 (come confermato anche dal certificato del 12 giugno 2024).

Come è noto, l’art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che “ ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali ”, precisando che “ costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10 ”, il quale a sua volta qualifica come “ violazioni definitivamente accertate ” quelle contenute “ in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione ” (art. 1.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023).

In relazione ai medesimi obblighi, l’art. 95, comma 2, prevede quale causa di esclusione non automatica la commissione di “ gravi violazioni non definitivamente accertate ”, indicate nello stesso allegato II.10, che a sua volta qualifica come “ violazione ”, ai fini che qui interessano, la “ notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione ” (art. 2.1, allegato II.10, d.lgs. n. 36 del 2023).

Pertanto, avuto riguardo al certificato dell’Agenzia delle entrate deve escludersi la sussistenza di una violazione definitivamente accertata.

Inoltre, in mancanza della notifica di una cartella di pagamento deve pure escludersi la sussistenza di una violazione grave non definitivamente accertata.

12.2. – In secondo luogo, quanto all’omessa dichiarazione della decadenza dalla rateizzazione, che oltre a denotare una inaffidabilità dell’operatore economico, avrebbe imposto di ritenere la violazione in parola come «definitivamente accertata», integrante un grave illecito professionale (punto IV.2 dell’appello), la relativa censura deve ritenersi infondata.

Ribadito che non sussiste la prova dell’intervenuta notifica di una cartella di pagamento, l’omessa dichiarazione della decadenza dalla rateizzazione non figura tra le fattispecie tipizzate di grave illecito professionale (art. 98, d.lgs. n. 36 del 2023), da intendersi “ in modo tassativo ” (art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36 del 2023), né può ritenersi, in mancanza di adeguati mezzi di prova, che tale omissione costituisca di per sé un tentativo di “ influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante ” (art. 98, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023).

12.3. – Per lo stesso motivo, deve ritenersi pure infondata la censura secondo cui l’omissione dichiarativa di una circostanza comunque idonea a incidere sull’integrità e sull’affidabilità del concorrente costituirebbe un’ipotesi di grave illecito professionale a prescindere dalle specifiche cause escludenti disciplinate dal nuovo codice (punto IV.3 dell’appello).

Si tratta, infatti, di una censura che non tiene conto del principio di tassatività delle fattispecie di grave illecito professionale, che costituisce uno specifico tratto innovativo del nuovo codice dei contratti pubblici rispetto alla disciplina previgente (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 80 del 2016).

13. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere respinto.

14. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 8988/2024), lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 5.000,00, nei confronti di ciascuna parte costituita, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO