Pubblicato il 13/01/2025

N. 00196/2025REG.PROV.COLL.

N. 03989/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3989 del 2023, proposto dall’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona (APSP) Casa G. Ascoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la CO.M.P.A.S.S. (Cooperativa Mutua Promozione Attività Socio Sanitarie), società cooperativa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Buffoni e Andrea Cardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della società cooperativa sociale La TE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione prima, n. 414 del 19 aprile 2023, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione dei servizi socio sanitari presso strutture assistenziali residenziali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della CO.M.P.A.S.S. (Cooperativa Mutua Promozione Attività Socio Sanitarie) e della Cooperativa Sociale La TE;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Riccardo Arbib, su delega dell’avvocato Maria Giulia Roversi Monaco, e Rosa Carlo, su delega degli avvocati Laura Buffoni e Andrea Cardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Pubblica di Servizi alla Persona (di seguito APSP) “Casa G. Ascoli” di Massa, nel 2022, durante la gestione commissariale, ha indetto con atto dello stesso commissario una gara per l’affidamento dei servizi socio assistenziali presso le RSA G. Ascoli e Pelù.

1.1. La gara è andata deserta e di conseguenza è stata attivata dal RUP una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.2. In particolare, con determina n. 2 del 12 maggio 2022 il RUP ha dichiarato che la gara era andata deserta ed ha attivato la procedura negoziata. Con lettera del 20 maggio 2022 ha poi invitato quattordici operatori, confermando, nella sostanza, le condizioni iniziali dell’appalto.

1.3. Solo due cooperative hanno presentato un’offerta, la CO.M.P.A.S.S. e La TE. La prima, gestore uscente del servizio, ha poi chiesto al RUP se fosse stato possibile modificare le previsioni dell’appalto con riferimento alla presentazione di offerte a rialzo rispetto alla base d’asta. Il RUP ha quindi risposto che il vincolo alle prescrizioni del bando originario riguardava solo la parte dei contenuti tecnici (così come era stato precisato nella lettera di invito del 20 maggio 2022).

1.4. Il servizio è stato poi aggiudicato alla cooperativa La TE, ma la CO.M.P.A.S.S. ha chiesto l’annullamento in autotutela in ragione della mancata nomina della commissione di gara (all’aggiudicazione aveva provveduto direttamente il RUP).

1.5. Conclusa la gestione commissariale dell’Azienda appaltante, il nuovo consiglio di amministrazione ha annullato la procedura e l’ha ripetuta, nominando la commissione di gara.

1.6. In esito alla ripetizione della procedura, è stato rilevato che l’offerta della CO.M.P.A.S.S. era stata formulata al rialzo, cosicché la stessa è stata dichiarata inammissibile con determina n. 6 del 23 febbraio 2023.

2. La CO.M.P.A.S.S. ha impugnato la sua esclusione, nonché l’aggiudicazione del servizio alla cooperativa La TE, dinanzi al T.a.r. di Firenze. Quest’ultimo, con la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe (n. 414 del 2023), ha accolto il ricorso, annullando l’esclusione e l’aggiudicazione, ed ha disposto l’aggiudica in favore della ricorrente, e la condanna della stazione appaltante alle spese di giudizio.

2.1. Più nel dettaglio, lo stesso Tribunale ha evidenziato che:

- la procedura negoziata senza pubblicazione del bando era stata indubbiamente indetta ai sensi dell’art. 63, comma 1, lett. a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 con la determina del 12 maggio 2022, n. 2 del RUP. Pertanto, la medesima procedura risultava essere implicitamente caratterizzata dall’obbligo, previsto da detta fonte normativa, di non modificare “ le condizioni iniziali dell'appalto ” che nel bando iniziale prevedevano anche il divieto di offerte in rialzo;

- la lettera di invito alla procedura del 20 maggio 2022 (a firma dello stesso RUP che aveva indetto la procedura) recava, tuttavia, una clausola: “ si precisa sin da ora che, ai sensi dell’art. 63, comma 2 lett. a) d.lgs. 50/2016 tale procedura può essere svolta soltanto mantenendo inalterati il gli atti di gara nella parte contenutistica tecnica ”) che andava intesa come restrizione degli obblighi di non modificare le condizioni iniziali dell’appalto alla sola “ parte contenutistica tecnica ”, così delineando una lex specialis complessiva della procedura che superava l’originaria disciplina relativa all’offerta economica prevista dalla prima disciplina di gara;

- per lex specialis della procedura si doveva quindi intendere quella costituita dall’insieme dei documenti di gara, compresa la lettera di invito.

3. Contro la suddetta decisione ha proposto appello l’APSP sulla base dei motivi di censura di seguito sinteticamente indicati:

i) vi sarebbe stato un unico soggetto abilitato a ridefinire lex specialis della gara, il commissario dell’ente e non il RUP che non poteva liberamente modificare il bando;

ii) la lettera di invito sarebbe stata quindi assunta da un soggetto incompetente e comunque la stessa non avrebbe potuto avere una funzione integratrice del bando;

iii) vi sarebbe stata la violazione dell’art. 63, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 sulla disciplina della procedura negoziata, nonché la violazione dei principi di garanzia propri del contrarius actus in un contesto, a torto ritenuto legittimo dal T.a.r., di modifica del bando.

4. La cooperativa La TE si è costituita in giudizio l’11 maggio 2023 ed ha depositato una memoria il successivo 12 maggio, precisando di avere interesse all’accoglimento del gravame.

5. La CO.M.P.A.S.S. si è costituita in giudizio il 15 maggio 2023, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato una memoria il 29 maggio 2023 con la quale, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., ha riproposto, in subordine, i motivi del ricorso di primo grado assorbiti dalla sentenza impugnata. Insiste, in particolare, sul terzo motivo di primo grado relativo alla segretezza e alla separatezza delle offerte, evidenziando che l’APSP con deliberazione del Consiglio di amministrazione n. 3 del 19 settembre 2022 aveva riconosciuto di aver posto in essere in danno della CO.M.P.A.S.S. una procedura illegittima in esito all’istanza di autotutela senza rinnovare l’intera procedura come conseguenza dell’avvenuta apertura delle offerte, disponendo esclusivamente di nominare una commissione di gara che rivalutasse le offerte già conosciute.

6. L’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, è stata abbinata al merito nella camera di consiglio del 1° giugno 2023.

7. Le parti costituite hanno depositato ulteriori documenti e memorie. Le stesse parti hanno tuttavia chiesto un rinvio della decisione in concomitanza delle udienze di discussione del merito fissate il 5 ottobre e il 30 novembre 2023, in ragione di una possibile transazione.

8. L’8 novembre 2024 l’Azienda appellante ha depositato una memoria con la quale, pur premettendo di avere interesse alla decisione, ha chiesto un ulteriore rinvio in attesa della definizione delle interlocuzioni in atto con la CO.M.P.A.S.S.. Alla richiesta di rinvio ha aderito quest’ultima il 5 dicembre 2024.

9. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 12 dicembre 2024 senza che parte appellante abbia insistito per la trattazione della domanda cautelare.

10. L’istanza di rinvio deve essere respinta. Ai sensi dell’art. 73, comma 1- bis c.p.a., il rinvio della trattazione della causa è disposto “solo per casi eccezionali”, che tuttavia non sussistono nel presente appello. Invero, vi sono già stati due rinvii della causa e l’ulteriore richiesta di rinvio è correlata a circostanze indefinite in ordine ai tempi di conclusione di una possibile transazione, in particolare, all’ipotesi di realizzazione di permute immobiliari tra l’Usl Toscana Nord e l’APSP, con utilizzo delle somme relative per la conclusione in senso positivo delle trattative in essere fra parte appellante e appellata.

11. I motivi di appello, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

12. Innanzitutto, va rilevato che la sentenza impugnata non ha sostenuto che il RUP potesse modificare le condizioni contrattuali indicate nel bando originario, ma che gli atti di gara, compresi i chiarimenti, dovessero essere interpretati nel loro complesso, con la conseguenza che dall’origine doveva ritenersi ammissibile la possibilità di un’offerta in aumento.

12.1. Va inoltre rilevato che è stato lo stesso RUP ad emanare tutti gli atti delle due procedure, sia quella di gara che quella negoziata, esplicitando nelle prescrizioni della seconda fase le condizioni in coerenza con il disciplinare di gara.

13. Se è dunque vero che la procedura negoziata, prevista dall’art. 63, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici ratione temporis vigente) è eccezionale e di stretta interpretazione con riferimento alle condizioni iniziali dell’appalto, è altrettanto vero che nel caso in esame sia nella lettera di invito alla procedura negoziata, sia nei successivi chiarimenti, il RUP ha sottolineato come l’immodificabilità dovesse intendersi riferita ai soli aspetti relativi ai contenuti tecnici dell’offerta (cfr. lettera di invito del 20 maggio 2022: “ Si precisa sin da ora che, ai sensi dell’art. 63, comma 2 lett. a) D. Lgs. 50/2016 tale procedura può essere svolta soltanto mantenendo inalterati il gli atti di gara nella parte contenutistica tecnica” e i chiarimenti del 26 maggio e del 1° giugno 2022). Tale valutazione non era priva di ragionevolezza, ove si consideri che la precedente gara pubblica era andata deserta, e che scopo della procedura negoziata conseguente ad una gara deserta è di addivenire ad una negoziazione con maggiori margini di flessibilità al fine di individuare un offerente.

14. D’altra parte, la stessa Amministrazione appaltante in sede di ripetizione della procedura negoziata ha solo in parte annullato la fase precedente (con riferimento alla mancata istituzione di una commissione di gara), nulla disponendo invece a proposito delle condizioni indicate nella lettera di invito del RUP (cfr. delibera del Consiglio di Amministrazione n. 3 del 19 settembre 2022 – sub allegato 14 della costituzione APSP di primo grado).

14.1. Né l’Azienda ricorrente ha sollevato rilievi in sede di ripetizione della procedura negoziata a proposito degli atti assunti dal RUP, anche sotto il profilo della sua eventuale incompetenza.

14.2. Peraltro, la stessa Commissione di gara, istituita a seguito dell’istanza di autotutela presentata dall’appellata, dopo aver posizionato quest’ultima al primo posto della graduatoria, ha richiesto sempre al RUP la valutazione sull’ammissibilità dell’offerta economica al rialzo (cfr. verbale della Commissione n. 5 del 19 dicembre 2022 sub all. 20 della costituzione APSP di primo grado). Il RUP, su parere dell’avvocato odierno difensore dell’Azienda appellante, ha poi ritenuto inammissibile l’offerta economica (cfr. verbale della Commissione n. 6 del 16 gennaio 2023 sub all. 21 della costituzione APSP di primo grado).

15. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

16. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello (n. 3989 del 2023), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore della società cooperativa appellata nella misura complessiva di euro 3.000,00(tremila/00), oltre agli altri oneri previsti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO