Pubblicato il 24/11/2025

N. 09192/2025REG.PROV.COLL.

N. 04311/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4311 del 2025, proposto dalla RA Critical Care Italia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Beatrice Belli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Emilia-Romagna, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;
la Intercent-ER (Agenzia Regionale di Sviluppo dei Mercati Telematici), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della ER s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Arbib, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione prima, n. 437 del 28 aprile 2025, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione del lotto 705 di una gara per la fornitura di medicinali (CIG B29537642B).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Intercent-ER;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della ER s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2025 il consigliere IC D'EL e uditi per le parti gli avvocati Beatrice Belli, Roberto Bonatti e Riccardo Arbib;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La RA Critical Care Italia è risultata in un primo momento aggiudicataria del lotto n. 705 relativo alla fornitura del medicinale a base di sevoflurano nell’ambito di una gara indetta da Intercent-ER con il Sistema dinamico di acquisto che ha compreso 1.096 lotti di medicinali destinati alle strutture sanitarie dell’Emilia-Romagna e della Provincia Autonoma di Trento per il periodo 2025-2027 (il sevoflurano è un anestetico di frequente impiego nelle strutture sanitarie anche di tipo ambulatoriale, perché, tra gli anestetici, è uno di quelli con maggiore velocità d’azione e di smaltimento. Viene somministrato mediante inalazione attraverso un vaporizzatore).

1.1. In particolare, il capitolato tecnico di gara all’art. 1, allegato 6, ha specificato le caratteristiche minime per i prodotti richiesti ed ha prescritto, nella colonna note, per il farmaco sevoflurano l’esistenza di un contenitore infrangibile con vaporizzatore.

1.2. Il disciplinare di gara all’art. 15 ha invece previsto che “ per il prodotto in gara, pena esclusione, non è ammessa l’offerta di prodotti con caratteristiche alternative ” e all’art. 19 che “ in caso di non corrispondenza tra le caratteristiche minime richieste nel Capitolato Tecnico e nell’Allegato “Elenco Prodotti” e quanto offerto da ciascuna Ditta concorrente in termini di documentazione tecnica, ove ci siano più concorrenti, la Commissione tecnica di verifica dell’idoneità procederà alla verifica di quanto offerto passando all’eventuale terzo e così via”.

1.3. Nella fase antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, attraverso una richiesta di “chiarimento”, la RA ha comunicato la parziale modifica della descrizione del prodotto offerto con riferimento al contenitore, passato da “ infrangibile ” ad “ alta resistenza ”.

1.4. Il RUP ha risposto che la descrizione prevista dal Capitolato “ può essere estesa a contenitore ad alta resistenza ”, ma la ER, società anch’essa concorrente al lotto, ha evidenziato in un proprio chiarimento che “ la caratteristica «contenitore infrangibile» originariamente prevista (…) è posta a tutela degli operatori sanitari soggetti al rischio di lesione in caso di rottura del contenitore e fuoriuscita del gas. Tale caratteristica si differenzia in maniera sostanziale da quella di «contenitore ad alta resistenza» ”. In sostanza, la ER ha richiesto il ripristino della lex specialis originaria.

1.5. La valutazione delle offerte economiche ha poi dato il seguente risultato: prima in graduatoria la RA, seconda la ER. È stata quindi avviata la verifica di entrambe le offerte all’esito della quale la commissione di valutazione ha ritenuto di dover richiedere a RA un chiarimento sul prodotto offerto, in quanto nella scheda tecnica non era riscontrabile la caratteristica di infrangibilità/alta resistenza del contenitore. La stessa ditta ha quindi evidenziato che il prodotto offerto era costituito da un packaging ad alta resistenza (il flacone offerto era di vetro rivestito da una pellicola in PVC che ne migliorava la stabilità meccanica, formando una struttura protettiva ad alta resistenza).

1.6. La gara si è infine conclusa con l’aggiudicazione alla RA con determina numero 803 del 4 dicembre 2024.

1.7. Contro il provvedimento di aggiudicazione ha proposto ricorso al Tar di Bologna la ER. Nelle more del giudizio Intercent-ER ha però annullato in autotutela l’aggiudicazione con determinazione n. 128 del 24 febbraio 2025.

2. La RA ha quindi impugnato l’atto adottato dalla stazione appaltante in autotutela dinanzi allo stesso Tribunale, che, con la sentenza in forma semplificata indicata in epigrafe (n. 437 del 2025), ha respinto il ricorso, ritenendo che effettivamente il contenitore offerto non fosse infrangibile.

2.1. Secondo il Tar, quanto affermato dalla RA in ordine alla sostanziale “infrangibilità” (o, almeno, l’alta resistenza del prodotto offerto) non poteva costituire circostanza che potesse giustificare l’annullamento dell’aggiudicazione. Neppure in giudizio la ricorrente avrebbe colmato quel deficit di prova che le era stato contestato già nel procedimento, con la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del 31 gennaio 2025, ovvero la mancata produzione di una scheda tecnica comprovante la caratteristica di infrangibilità o almeno di alta resistenza della confezione del prodotto offerto, così come inequivocabilmente richiesto dalla lex specialis di gara che imponeva espressamente l’allegazione delle nuove schede tecniche laddove il prodotto fosse stato modificato rispetto a quello rappresentato nelle schede tecniche depositate nell’archivio Banca Dati di “Farmadati Italia”, per consentire la verifica del requisito dichiarato.

3. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la RA sulla base dei seguenti motivi di censura.

3.1. Il disciplinare di gara imponeva ai concorrenti di inserire in offerta economica il codice AIC del prodotto offerto e l’appellante ha inserito il codice AIC 041479066, corrispondente al prodotto confezionato in vetro+PVC. In sostanza, sia la stazione appaltante, sia la commissione di gara, conoscevano quale codice AIC era stato offerto e, quindi, avevano consapevolezza del fatto che il prodotto offerto avesse un confezionamento composto da vetro e PVC (infrangibile), tant’è che lo avevano ritenuto idoneo alla fornitura richiesta. Per parte appellante, in ogni caso, il prodotto presenterebbe le caratteristiche dell’infrangibilità, il cui standard, peraltro, non sarebbe definito da alcuna norma, e la sicurezza del prodotto sarebbe stata assicurata dalla commercializzato a livello mondiale e dall'assenza di segnalazioni di pericolo e di rotture da parte delle autorità sanitarie, comprese quella della Regione Emilia-Romagna. Inoltre, l’interpretazione della previsione capitolare sarebbe stata contraria al principio del favor partecipationis .

3.2. L’aggiudicazione a favore della ER sarebbe stata disposta senza aver adottato da parte della stazione appaltante un provvedimento di esclusione nei confronti della ricorrente.

4. La società ER si è costituita in giudizio il 29 maggio 2025 ed ha depositato un appello incidentale il 30 maggio 2025 con il quale, seppure in via subordinata, ha lamentato quanto affermato dalla RA e riportato nella sentenza impugnata in ordine:

- al concetto di “ infrangibilità” che sarebbe stato assimilato a quello di “ alta resistenza ”, con la conclusione che in astratto i flaconi RA sarebbero stati almeno “ altamente resistenti ”;

- alla valutazione di plausibilità dell’argomento avversario secondo cui sarebbe “ infrangibile ” o comunque “ altamente resistente ” un flacone che per urto si incrina o va addirittura in frantumi, sol perché il liquido contenuto ed i frammenti di vetro sarebbero contenuti dal sottile rivestimento in PVC;

- alla considerazione data al drop test esibito in giudizio da RA;

- all’omessa considerazione di quanto ha rilevato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7634 del 2024;

- alla ventilata “ illogicità ” della richiesta di un flacone infrangibile.

5. La Intercent-ER si è costituta in giudizio il 3 giugno 2025, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. Tutte le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie e repliche.

7. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 23 ottobre 2025.

8. L’appello non è fondato.

9. Preliminarmente, va rilevato che la determina n. 128 del 24 febbraio 2025 di annullamento dell’aggiudicazione impugnata è stata assunta, come indicato nell’ampia motivazione, nell’esercizio del potere di autotutela conseguente alla corretta applicazione della previsione iniziale della lex specialis : la fornitura del farmaco in un contenitore “infrangibile” (nell’allegato 6 al capitolato, in relazione alla fornitura del medicinale sevoflurano , è specificamente indicato tra le caratteristiche “ con contenitore infrangibile e vaporizzatore ”).

9.1. Ed il concetto di infrangibilità appare effettivamente diverso da quello, evocato dalla parte appellante, di alta resistenza alla rottura. Quest’ultimo infatti, contrariamente al primo, non può ritenersi tale da escludere una rottura seppure accidentale. In sostanza, l’infrangibilità è uno standard qualitativo di intensità maggiore e comunque differente da quello dell’alta resistenza (tant’è che la stessa società ricorrente ha chiesto la modifica della descrizione del suo prodotto da contenitore infrangibile a contenitore ad alta resistenza).

9.2. D’altra parte, questa Sezione ha già avuto moto di evidenziare, a proposito della esclusione della stessa ditta ricorrente in altra gara, il principio secondo cui la conformità del prodotto offerto non può essere affermata ex se , ovvero prescindendo dalle regole del capitolato destinate a fissare in concreto, ed in modo vincolante sia per la stazione appaltante che per i concorrenti, la soglia di sicurezza dalla quale non è consentito arretrare ai fini della selezione delle offerte ammissibili ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 settembre 2024, n. 7634) .

9.3. Né una interpretazione “restrittiva” del concetto in esame può determinare, come affermato dall’appellante, una lesione del favor partecipationis . Le regole specifiche sulla natura del contenitore sono funzionali al raggiungimento degli obiettivi di sicurezza sui luoghi di lavoro, rispondendo quindi ad una esigenza ragionevole e concretamente riscontrabile e quindi non meramente anti-concorrenziale.

10. Ciò premesso, più nel dettaglio, i due motivi di appello si concentrano sulla conformità del contenitore alle suddette previsioni del capitolato e sulla mancata esclusione formale della stessa società all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

11. In relazione al primo profilo, a prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante (non sarebbero state impugnate le parti della determina n. 128 del 2025 relative all’annullamento delle risposte rese ai chiarimenti in gara), deve condividersi quanto osservato dal Tar in ordine al fatto che comunque la ricorrente non ha prodotto alcuna scheda tecnica da cui si evincesse l’infrangibilità del flacone, ma neppure anche solo l’alta resistenza alla rottura.

11.1. Quest’ultima ha invece sostenuto che la commissione di gara avrebbe dovuto recuperarla dalla documentazione di AIFA, conoscendo l’AIC del prodotto offerto. Ma AIFA rilascia l’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) valutando il confezionamento limitatamente alla verifica delle caratteristiche di qualità del materiale e alla sua compatibilità chimico-fisica con il medicinale. In sostanza, si tratta di una verifica di segno negativo in ordine al fatto che il materiale utilizzato non è oggetto di divieto da parte delle pertinenti Linee guida. Sta poi alla lex specialis, che non ha carattere meramente riproduttivo di disposizioni preesistenti (e dei divieti da esse recati), nell’esercizio della discrezionalità spettante alla stazione appaltante ed all’interno del perimetro da esse delineato, introdurre determinate condizioni finalizzate al miglior perseguimento dell’interesse pubblico, anche attraverso la previsione di requisiti aventi lo scopo di determinare effetti protettivi nei confronti degli operatori sanitari.

12. Quanto alla mancata esclusione formale dalla gara, deve rilevarsi che la determina impugnata n. 128 del 2025 autoannulla invece la determinazione n. 707 del 16 ottobre 2024 nella parte in cui aveva ammesso per il lotto 705 l’offerta presentata dalla società appellante e conseguentemente aggiudica lo stesso lotto alla ditta contro interessata.

13. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va dunque respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

14. L’infondatezza degli esaminati motivi di appello consente di rimarcare la carenza di interesse all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata che va pertanto dichiarato improcedibile.

15. Tenuto conto della natura anche interpretativa della controversia le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale della società ER.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

EL CO, Presidente

IC D'EL, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

EL Roberto Cerroni, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IC D'EL	EL CO

IL SEGRETARIO