Pubblicato il 05/05/2025

N. 03791/2025REG.PROV.COLL.

N. 03236/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3236 del 2023, proposto dal Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi n.6;

contro

la società NO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio determinato in Roma, piazza Capo di Ferro 13, presso la Segreteria della Sezione;

nei confronti

della società TT s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania, sede di Napoli, sez. III, 08 febbraio 2023 n.896, che ha accolto il ricorso n.983/2019 R.G. integrato da motivi aggiunti proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Torre del Greco:

(ricorso principale)

a) dell’ordinanza 4 marzo 2019 n.56, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Sindaco ha affidato per sei mesi il servizio di igiene urbana alla TT S.r.l.

b) della procedura selettiva che ha portato alla predetta ordinanza:

(motivi aggiunti)

c) dell’ordinanza 27 marzo 2019 n.94, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Sindaco ha disposto l’avvio del servizio come affidato alla TT S.r.l.;

d) dell’ordinanza del Sindaco 11 marzo 2019 n.68, conosciuta in data imprecisata;

e) dell’ordinanza del Sindaco 12 marzo 2019 n.70, conosciuta in data imprecisata;

che hanno ordinato al Consorzio GEMA di continuare nel servizio;

f) della nota 26 marzo 2019 prot. n.923;

g) del verbale 13 marzo 2019

inerenti il passaggio di consegne alla TT;

e in ogni caso degli atti presupposti.

In particolare, la sentenza ha dichiarato inammissibile il ricorso principale e improcedibili i motivi aggiunti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società NO s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Consiglio di Stato l’appello proposto dal Comune di Torre del Greco avverso la sentenza del T.a.r. per la Campania n. 896 del 8 febbraio 2023, che ha dichiarato l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 56 del 4 marzo 2019 ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a..

2. Si espongono i fatti rilevanti per la decisione.

2.1. Con il provvedimento dirigenziale n. 63775 del 21 settembre 2018 si è disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto del servizio di raccolta dei rifiuti urbani affidato in via d’urgenza in data 29 giugno 2018, a causa dell’inadempimento, contestato dal Comune all’impresa affidataria del servizio, degli obblighi discendenti dal capitolato speciale d’appalto, del piano industriale e del piano operativo di svolgimento del servizio.

2.2. Con la nota n. 453 del 3 gennaio 2019, il Sindaco ha disposto che il dirigente del competente servizio amministrativo promuovesse la manifestazione d’interesse, presso “ ditte in servizio presso i Comuni con popolazione superiore ai 50mila abitanti della Regione Campania e delle Regioni confinanti (Lazio, Puglia, Basilicata, Molise) ”, finalizzata ad acquisire la disponibilità da parte di imprese idonee a gestire il servizio rifiuti nel tempo occorrente (stimato in sei mesi) per lo svolgimento di un nuovo procedimento di evidenza pubblica finalizzato al suo affidamento.

2.3. Con la nota prot. n. 590, emanata anch’essa in data 3 gennaio 2019, il dirigente comunale ha inviato a quarantuno imprese la richiesta di disponibilità ad assumere la gestione del servizio di igiene urbana, e successivamente, in data 11 gennaio 2019, con le note nn. 2762, 2763 e 2764, ha inviato la medesima richiesta ad altre tre ditte.

2.4. Ricevuta la manifestazione di disponibilità da alcune ditte, il Comune, sempre nella persona del dirigente, ha invitato le ditte che si sono dimostrate interessate l’invito a far pervenire l’offerta tecnica e quella economica, evidenziando che “ Alla fine si stilerà una graduatoria di punteggio sommando i due punti come sopra detto e la stessa sarà trasmessa al sindaco per le determinazioni alle quali seguiranno le verifiche di rito per l’eventuale affidatario ex art. 191 del d.lgs. n. 152/2006 ”.

2.5. Con le note prot. n. 9599 del 7 febbraio 2019 e n. 10137 del 8 febbraio 2019, il dirigente comunale ha trasmesso l’esito delle manifestazioni di interesse al Sindaco per le valutazioni di sua competenza.

2.6. Con l’ordinanza in data 4 marzo 2019, n. 56, il Sindaco ha individuato la ditta terza classificata come affidataria del servizio e le ha ordinato, ai sensi dell’art. 50 co. 5 d.lgs. n. 267/2000 e dell’art. 191 d.lgs. n. 152/2006, di effettuare il servizio di igiene urbana per la durata di sei mesi.

3. La società NO, partecipante alla procedura di interesse e prima classificata nella graduatoria stilata dal dirigente comunale all’esito del confronto fra le offerte ricevute, ha impugnato innanzi al T.a.r. per la Campania il provvedimento, ritenendolo lesivo dei suoi interessi ed illegittimo, e domandandone pertanto l’annullamento.

3.1. Si sono costituiti il Comune di Torre del Greco e la società controinteressata TT, affidataria del servizio, che ha proposto ricorso incidentale.

4. Con la sentenza n. 896/2023, il T.a.r. ha accolto il ricorso principale ai sensi dell’art. 34 comma 3 c.p.a., respinto il ricorso incidentale e condannato il Comune di Torre del Greco al pagamento delle spese del giudizio.

Segnatamente, il Giudice di primo grado:

a) ha esaminato dapprima il ricorso incidentale proposto dalla società TT e lo ha respinto;

b) ha esaminato il ricorso principale proposto dalla società NO e lo ha accolto, relativamente al secondo motivo di ricorso, affermando il Comune non ha rispettato l’autovincolo discendente dalla lettera di invito (prot. n. 4134 del 17 gennaio 2019), “ che imponeva di far cadere la scelta sulla prima in graduatoria, ossia sulla ricorrente principale NO ”, e dichiarando assorbite le ulteriori censure formulate dalla società.

5. La sentenza di primo grado è stata impugnata dal Comune di Torre del Greco, che ha formulato un unico motivo di appello.

5.1. Si è costituita in giudizio la società NO, che, con la memoria del 5 maggio 2023, ha riproposto il secondo motivo di ricorso e le censure ivi formulate.

5.2. Con la memoria del 10 gennaio 2025, la società ha esposto le sue difese in vista dell’udienza di discussione e altrettanto ha fatto, con la memoria del 13 gennaio 2025, il Comune.

In particolare, con la sua memoria, la società ha eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità dell’appello, sulla base di diversi argomenti, e, nel merito, ha compiutamente esposto le sue difese sulla circostanza che, contrariamente a quanto censurato dal Comune, gli altri atti cui l’appellante fa riferimento non costituirebbero la motivazione della decisione.

5.3. Sia il Comune che la società hanno articolato repliche, con le memorie del 23 gennaio 2025.

6. All’udienza del 13 febbraio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. In limine litis , in applicazione del criterio della ragione più liquida, il Collegio ritiene che non sia necessario procedere alla disamina delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dell’appello, formulate dalla società, bensì che si possano esaminare direttamente i motivi di impugnazione, essendone palese la loro infondatezza (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015, § 5.3.).

8. Con l’unico motivo di appello formulato, il Comune ha censurato la statuizione della sentenza di primo grado che ha accertato la sussistenza di un autovincolo, la sua violazione da parte del provvedimento finale e, pertanto, l’illegittimità dell’ordinanza comunale.

Il Comune sostiene che la previsione di una gara informale e la compilazione di una graduatoria non costituirebbero un autovincolo, innanzitutto perché tale vincolo sarebbe stato fissato da un organo (il dirigente comunale) non competente ad adottare il provvedimento finale (il sindaco).

Inoltre, la sussistenza dell’autovincolo sarebbe impedita anche da altri atti che fornirebbero indicazioni di segno contrario a quelle emergenti dalla gara. In particolare, si fa riferimento alla nota n. 453 del 3 marzo 2019, emanata dal Sindaco del Comune, nella quale si dispone di “ Estendere la partecipazione alle ditte in servizio presso i Comuni con popolazione superiore ai 50mila abitanti …”. Si evidenzia che la ditta selezionata con l’ordinanza sarebbe l’unica che rispetterebbe tale requisito, il che giustificherebbe, dunque, la scelta effettuata con l’ordinanza n. 56/2019.

8.1. Il motivo è infondato.

8.2. Nella sentenza impugnata, il T.a.r. ha affermato che: “… il riferimento ad una graduatoria non poteva avere altro significato che la scelta sindacale sarebbe ricaduta sulla prima classificata in quanto proponente la migliore offerta in termini sia tecnici che economici.

Invero, non avrebbe avuto alcun senso il previsto espletamento della procedura selettiva se il Sindaco, come avvenuto nel caso specifico, avesse avuto la possibilità di disattenderne le risultanze: tanto valeva lasciare alla lata discrezionalità dell’organo sindacale l’individuazione dell’impresa incaricata invia d’urgenza della gestione del servizio, senza ricorrere ai filtri procedurali tipici dell’evidenza pubblica, che indubbiamente vincolano nelle scelte finali.

Si osserva che quando l’amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide, come nella specie, di autovincolarsi stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: i) è impedita la successiva disapplicazione delle regole prefissate; ii) la violazione dell’autovincolo comporta l’illegittimità delle successive determinazioni. L’autovincolo costituisce, in definitiva, un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima inforza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità in modo da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, far deviare il potere discrezionale dal conseguimento dei fondamentali obiettivi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 20 aprile 2021 n. 3180).

Pertanto, si può agevolmente affermare che la decisione, adottata con l’ordinanza sindacale n. 56/2019, di affidare in via d’urgenza il servizio di igiene urbana alla terza classificata TT risulta giuridicamente inappropriata, non essendo stato rispettato l’autovincolo discendente dalla lettera di invito, che imponeva di far cadere la scelta sulla prima in graduatoria, ossia sulla ricorrente principale NO ”.

Il T.a.r. ha disatteso le giustificazioni comunali circa l’individuazione dell’impresa terza classificata, rilevando che l’autovincolo “ costituito dalla lettera di invito inviata alle concorrenti … non poteva essere disatteso nemmeno in sede di emissione di ordinanza contingibile e urgente, pena altresì la compromissione dei principi fondamentali di trasparenza e di tutela dell’affidamento posti a presidio dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione ”.

8.3. La sentenza del T.a.r. merita conferma, sia pure con una precisazione finale.

Innanzitutto, va evidenziato come la sentenza del T.a.r. abbia correttamente qualificato in termini di autovincolo la scelta del dirigente comunale di gestire la fase prodromica alla scelta dell’affidatario pro tempore del servizio mediante una selezione comparativa tra i partecipanti, sulla falsariga dei procedimenti di evidenza pubblica di cui all’allora vigente codice dei contratti pubblici.

Non avrebbe alcun senso logico, prima ancora che giuridico, altrimenti, aver domandato alle partecipanti alla “gara” di far pervenire la documentazione “ da presentarsi in 2 buste separate debitamente chiuse e contenute in un unico plico ugualmente chiuso ”, di aver predeterminato l’attribuzione dei punteggi e di aver, infine, specificato che “ Alla fine si stilerà una graduatoria di punteggio sommando i due punti come sopra detto e la stessa sarà trasmessa al sindaco per le determinazioni… ”.

Il dirigente comunale ha agito su espresso mandato del Sindaco che, con la nota n. 453/2018, gli ha demandato la cura della fase finalizzata a “ promuovere nuova manifestazione di interesse finalizzata ad acquisire la disponibilità di ditte idonee …”, senza imbrigliarne in alcun modo la discrezionalità (e, anzi, a quanto si evince dalla concreta gestione della vicenda, per come emerge dagli atti depositati nel processo, conferendogli ampio margine di scelta), sicché perde di rilievo la doglianza comunale secondo cui la scelta del dirigente di svolgere una gara informale e stilare una graduatoria finale non avrebbe potuto condizionare la decisione dell’organo competente all’emanazione del provvedimento.

8.4. Anche a voler “concedere credito” alla censura del Comune appellante, in via meramente speculativa, la ridetta situazione di contrasto fra la scelta dirigenziale (di svolgere una gara informale) e quella finale del Sindaco (di discostarsi dagli esiti di tale gara) finirebbe per integrare comunque un contrasto fra atti inerenti al medesimo procedimento, che, non trovando spiegazione alcuna nel corpo della motivazione dell’ordinanza n. 59/2019, configurerebbe il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà tra atti.

A tale proposito, deve essere rimarcato che l’ordinanza omette ogni motivazione sulle ragioni di tale scelta (come puntualmente censurato dalla società nel ricorso introduttivo del giudizio a pagina 7), perché non dà conto in alcun modo delle ragioni per le quali la ditta TT è stata scelta come affidataria del servizio, benché fosse la terza classificata, né dagli atti del procedimento, in ragione delle sottolineate discrasie fra gli stessi, è possibile ricostruire la “ motivazione implicita ” del provvedimento (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 6 dicembre 2022 n. 15, §. 8.).

9. Posto che va confermato l’accoglimento del ricorso di primo grado proposto dall’impresa NO, il Collegio ritiene di dover puntualizzare quanto segue relativamente alla possibilità di discostarsi dall’autovincolo rispetto a quanto affermato dal T.a.r..

9.1. A tale riguardo, il Collegio rileva che, in linea generale, il c.d. autovincolo non costituisce fonte di norme, cioè di regole di diritto, ma pone esclusivamente criteri per il futuro e coerente esercizio della discrezionalità da parte dell’amministrazione che ha scelto di autovincolarsi. Conseguentemente, il successivo eventuale contrasto con le previsioni di questa scelta non concretizza una violazione di precetti, ma un discostamento da quei criteri che, per la pari ordinazione dell’atto e il carattere astratto dell’autovincolo, va di volta in volta giustificato e seriamente motivato. Qualora ciò non avvenga si manifesta un uso indebito e distorto del potere, vale a dire ricorre un eventuale vizio di eccesso di potere, non già di violazione di legge (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2022, n. 268, §. 3.3.2., che enuncia tali principi, che devono ritenersi di carattere generale, in materia di valutazione dell’assegnazione di incarichi direttivi nell’ambito della magistratura ordinaria).

9.2. Ben avrebbe potuto, quindi, l’amministrazione discostarsi dall’autovincolo ove avesse rigorosamente motivato tale sua scelta.

9.3. Nel caso di specie, tuttavia, l’ordinanza contingibile e urgente emanata dall’amministrazione difetta, per l’appunto, di qualsivoglia motivazione circa le ragioni per le quali si è scelto di affidare il servizio alla ditta terza classificata, mentre le allegazioni difensive del Comune nel presente giudizio non possono essere tenute in alcuna considerazione perché, per costante giurisprudenza, costituiscono un’inammissibile motivazione postuma (Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2024, n. 8500).

10. Dalla reiezione dell’appello proposto dal Comune di Torre del Greco discende l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’esame dei motivi di ricorso riproposti dalla società appellata.

11. In definitiva, per le motivazioni sin qui esposte, l’appello va respinto.

12. Le spese del presente grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto (ricorso n.3236/2023 R.G.), lo respinge.

Condanna il Comune di Torre del Greco alla rifusione, in favore del difensore della società NO, dichiaratosi antistatario, delle spese del giudizio che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Conforti	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO