Pubblicato il 07/02/2025

N. 00981/2025REG.PROV.COLL.

N. 04938/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4938 del 2024, proposto da
AN AN, rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuela Mazzola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

AB EN, ER DI Ballanti, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione quinta, n. 18965/2023, resa tra le parti il 14.12.2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il consigliere Maria Stella Boscarino e udito per l’appellante l’avv. Emanuela Mazzola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado il Sig. AN, Vice Ispettore del Corpo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso il Carcere di Regina Coeli, attualmente assegnato presso la Casa Circondariale di Grosseto, ha impugnato i seguenti atti:

- provvedimento del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, m_dg. GDAP.10/11/2022.0427955.U, a firma del Direttore Generale della Direzione Generale del Personale e delle Risorse, avente ad oggetto “Concorso interno, per titoli, a complessivi 691 posti (606 uomini; 85 donne) per la nomina alla qualifica iniziale del ruolo maschile e femminile degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria indetto con PDG 12 maggio 2020. Scelta sede di assegnazione”, con il quale venivano stabilite le modalità di svolgimento della procedura di scelta della sede di assegnazione, da applicarsi nei confronti di coloro che avrebbero superato il corso di formazione - fatta eccezione per i vincitori sovrintendenti capo che avessero esercitato il diritto al mantenimento della sede di servizio - prevedendosi che la scelta della sede sarebbe avvenuta secondo la posizione in ruolo che sarebbe stata determinata dalla graduatoria risultante dagli esami finali del percorso formativo, e più precisamente che la scelta della sede di assegnazione sarebbe stata effettuata prima dagli appartenenti all’aliquota A) di cui all’art. 1, comma 1, del bando di concorso e, a seguire, dagli appartenenti all’aliquota B) stessa disposizione, e non secondo l’ordine della graduatoria di merito risultante dagli esami finali del corso di formazione;

- determinazione dell’Amministrazione di adottare all’esito del corso di formazione, non una sola graduatoria, ma più graduatorie, dividendo gli appartenenti all’aliquota A) dagli appartenenti all’aliquota B), dando priorità agli appartenenti all’aliquota A) nella scelta della sede di assegnazione, a prescindere dal voto riportato all’esito del corso, ove pure deteriore rispetto a quello degli appartenenti all’aliquota B);

- Decreto del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, a firma del Direttore della Direzione Generale del Personale e delle Risorse di approvazione delle <<graduatorie degli esami finali del corso di formazione tecnico – professionale rivolto al personale del ruolo maschile e femminile del Corpo di polizia penitenziaria nominato “allevo vice ispettore”>> recante: la graduatoria dell’aliquota 70%, ruolo maschile; la graduatoria dell’aliquota 70%, ruolo femminile; la graduatoria dell’aliquota 30%, ruolo maschile e la graduatoria dell’aliquota 30%, ruolo femminile;

- Decreto m_dg.GDAP.10/04/2020.0119517.U con il quale è stata dettata la disciplina delle modalità di accesso alla qualifica del ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria ex art. 44, comma 10, D. Lgs. 95/2017, laddove all’art. 1, comma 4, stabilisce che i vice ispettori nominati in attuazione dell’art. 1, comma 1, lett. a) precedono nel ruolo quelli nominati in attuazione del comma 1, lettera b);

- Bando di Concorso di cui al Decreto 12 maggio 2020, con riferimento all’art. 9, comma 7, laddove è stato stabilito che i vice ispettori nominati in attuazione dell’art. 1, comma 1, lett. a) precedono nel ruolo quelli nominati in attuazione del comma 1, lettera b) del medesimo articolo;

- Decreto 11 novembre 2021, avente ad oggetto la dichiarazione dei vincitori del concorso interno per 691 posti per la nomina alla qualifica iniziale del ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria, laddove all’art. 2, comma 7, è stato stabilito che i vice ispettori nominati in attuazione dell’art. 1, comma 1, lett. a) del bando precedono nel ruolo quelli nominati in attuazione dell’art. 1, comma 1, lettera b) del medesimo articolo.

1.1. Al riguardo, esponeva di essere risultato vincitore del concorso ed avere superato il relativo corso di formazione.

1.2. Con decreto del 11.11.2021 venivano dichiarati i vincitori del concorso.

1.3. Con lettera circolare del 29.04.2022 venivano pubblicate le sedi disponibili.

1.4. Con nota m_dg.GDAP.10/11/2022.0427955.U, venivano previste le modalità di svolgimento della procedura di scelta della sede di assegnazione, da applicarsi nei confronti dei vincitori del concorso che avevano superato il corso di formazione, fatta eccezione per coloro i quali – avendone titolo – avevano esercitato il diritto al mantenimento della sede di servizio.

1.5. Con Decreto del Direttore generale del Personale e delle Risorse del 16.11.2022 venivano approvate le graduatorie degli esami finali del corso di formazione.

2. Il GN AN AN, nel ricorso di primo grado, ha articolato i seguenti tre autonomi motivi (estesi da pagina 9 a pagina 20):

I- Illegittimità per violazione dell’art. 9 del bando di concorso, in combinato con l’art. 1 – Violazione del provvedimento m_dg.GDAP.26/10/2022.0406269.U – Violazione del Decreto m_dg.GDAP.10/04/2020.0119517.U, avente ad oggetto la disciplina delle modalità di accesso alla qualifica del ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria ex art. 44, comma 10, D. Lgs. 95/2017 – Violazione della Circolare del 04.11.2022 – Violazione dell’art. 44, comma 10, D. Lgs. 95/2017 – Violazione dell’art. 28, comma IV, del D. Lgs. 443/1992 ;

II- Violazione del principio della par condicio dei candidati ai concorsi – Disparità di trattamento - Violazione dei principi di imparzialità e del buon andamento – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione dell’art 28 del D.P.R. 487/1994 – Violazione delle regole del giusto procedimento – Violazione del principio di trasparenza – Violazione delle regole della correttezza ;

III- Eccesso di potere – Contraddittorietà – Irrazionalità ed irragionevolezza – Disomogeneità – Incoerenza .

3. Con ordinanza n. 7642/2023, pubblicata in data 05.05.2023, il T.A.R. Lazio autorizzava il ricorrente ad integrare il contraddittorio mediante notificazione per pubblici proclami.

4. L’impugnata sentenza – T.A.R. per il Lazio, Sez. V, n. 18965/2023 del 14/12/2023 - ha respinto il ricorso e compensato fra le parti le spese di lite.

5. Il GN AN ha interposto appello, notificato in data 29 maggio 2024, affidato a due motivi - estesi da pagina 11 a pagina 34– criticando puntualmente le motivazioni a sostengo dell’impugnata sentenza.

5.1. In particolare, i motivi di appello possono riassumersi nei termini seguenti:

a) Nullità della sentenza con conseguente necessità di rimessione della causa al T.A.R. ex art. 105 c.p.a. - Error in procedendo - Erroneità della sentenza per travisamento - Violazione del diritto di difesa e del contraddittorio .

b) Error in giudicando, difetto di motivazione. Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Riproposizione dei motivi di Ricorso :

b1) Illegittimità per violazione dell’art. 9 del bando di concorso, in combinato con l’art. 1 – Violazione del provvedimento m_dg.GDAP.26/10/2022.0406269.U – Violazione del Decreto m_dg.GDAP.10/04/2020.0119517.U, avente ad oggetto la disciplina delle modalità di accesso alla qualifica del ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria ex art. 44, comma 10, D. Lgs. 95/2017 - Violazione della Circolare del 04.11.2022 – Violazione dell’art. 44, comma 10, D. Lgs. 95/2017 – Violazione dell’art. 28, comma IV, del D. Lgs. 443/1992 ;

b2) Violazione del principio della par condicio dei candidati ai concorsi – Disparità di trattamento - Violazione dei principi di imparzialità e del buon andamento – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione dell’art 28 del D.P.R. 487/1994 – Violazione delle regole del giusto procedimento – Violazione del principio di trasparenza – Violazione delle regole della correttezza ;

b3) Eccesso di potere – Contraddittorietà – Irrazionalità ed irragionevolezza – Disomogeneità – Incoerenza .

5.2. Il GN AN, dopo aver premesso di non aver contestato l’applicazione della riserva di mantenimento della sede in capo agli aventi titolo, bensì la scelta arbitraria di privilegiare, nella scelta della sede, tra quelle residuate disponibili, tutti coloro che appartenevano all’aliquota a) anche se riportanti un voto deteriore rispetto agli altri dell’aliquota b), lamenta come la sentenza gravata sia radicalmente nulla in quanto ha riscontrato - rigettandole - contestazioni e motivazioni di altro e diverso ricorso al T.A.R., proposto da diversi ricorrenti, seppure inerente alla stessa tornata selettiva. Ciò che risulta lampante dal confronto tra la domanda oggetto del ricorso proposto dal AN, con le relative censure, da un lato, e le affermazioni e statuizioni della gravata sentenza, dall’altro, che non ha scrutinato alcuno dei tre motivi di ricorso.

Il GN AN non ha mai contestato né le norme circa il diritto a mantenere la sede per gli aventi titolo, sopra individuati, né i conseguenti provvedimenti adottati dall’Amministrazione in linea con tali disposizioni, avendo, invece, censurato la violazione della regola della attribuzione della sede di servizio secondo l’ordine della graduatoria.

Il T.A.R., lamenta l’appellante, ha travisato la domanda proposta dal AN, come pure i motivi di diritto formulati, di cui ha completamente omesso lo scrutinio, utilizzando il testo di una diversa sentenza con cui aveva definito altro ricorso, avente altro oggetto ed altra domanda giudiziale, proposta da numerosi ricorrenti, che avevano contestato il diritto dei sovrintendenti capo al mantenimento della sede di servizio a domanda, questione non oggetto del contenzioso avviato dal Sig. AN.

La sentenza da cui il T.A.R. avrebbe attinto sarebbe, ad avviso dell’appellante, la n. 8610/2023 adottata dalla stessa sezione, cui la sentenza appellata risulta identica, nella parte motivazionale.

Ne discende la nullità della sentenza qui impugnata per difetto assoluto di motivazione.

La motivazione della sentenza gravata, argomenta l’appellante, è priva degli elementi minimi necessari, è solo apparente e affetta da abnormità, perché da risposta a diverse domande e diverse censure di altri ricorrenti. La gravità della svista in cui è incorso il giudicante di primo grado ha comportato, con l'omissione di pronuncia e di motivazione sulle domande di annullamento ed i motivi di ricorso, un fraintendimento del ricorso di primo grado e del contenuto dei provvedimenti con esso impugnati, con conseguente accertamento di un error in procedendo tale da portare alla necessaria declaratoria di sua nullità e il rinvio della controversia al giudice di primo grado.

A diversamente ragionare, ove non si ritenga la nullità della sentenza, comunque dovrebbe ritenersi quantomeno di essere in presenza della “omessa pronuncia … su censure e motivi di impugnazione” che “costituisce tipico errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato”.

In ulteriore subordine, vi sarebbe la necessità di decidere sulla domanda e sui motivi di ricorso di primo grado che con il presente appello si ripropongono integralmente.

6. Si è costituito il Ministero della Giustizia per resistere al ricorso principale, e ha depositato una memoria difensiva in data 5 luglio 2024 contestando che il difetto di motivazione, nella sua dimensione di apparenza, non deve essere valutato solo in relazione al testo della sentenza ed agli elementi di questa, considerati in senso atomistico, bensì alla luce dell’intero complesso argomentativo utilizzato dal giudice per fondare la propria decisione sul caso.

In ogni caso il vizio di difetto di motivazione non può essere opposto nel caso in cui il giudice si è espresso sul punto controverso in modo implicito.

Nel caso di specie, dal complesso argomentativo utilizzato “si evince chiaramente come il giudice abbia adeguatamente motivato la propria decisione, toccando, seppur a tratti in modo implicito, tutti i punti controversi del giudizio”. Ne consegue l’infondatezza della lamentata nullità prospettata dall’appellante.

7. Nel corso del procedimento:

a) è stata depositata dal Ministero una memoria difensiva in data 9.12.2024 che ripropone le argomentazioni a base della precedente memoria;

b) è stata depositata, da parte del signor AN, in data 12 luglio 2024, istanza di integrazione del contraddittorio con notificazione per pubblici proclami;

c) all’udienza del 9 luglio 2024 la trattazione della causa, in accoglimento della richiesta di parte appellante, è stata rinviata all'udienza pubblica odierna;

d) con decreto presidenziale n. 982 del 16 luglio 2024, nel respingere l’istanza di autorizzazione alla integrazione del contraddittorio, è stato ritenuto che la decisione dovesse essere rimessa alla valutazione del Collegio che avrebbe potuto provvedervi anche all’udienza pubblica di trattazione del merito;

e) l’appellante ha depositato una memoria di replica, contestando la tesi dell'Amministrazione secondo cui la sentenza impugnata non sarebbe affetta da nullità.

8. All’udienza pubblica del 14 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello è fondato.

Pur risultando, nelle premesse di fatto, correttamente richiamati i motivi di ricorso, la motivazione della sentenza è esclusivamente incentrata sul diritto a mantenere la sede da parte dei concorrenti sovrintendenti capo, questione non sollevata dal ricorrente, che aveva invece censurato la fase (successiva alla scelta delle sedi da parte dei sovrintendenti capo) di scelta delle sedi residue da parte degli altri idonei; fase in cui l’Amministrazione ha seguito il criterio della posizione in ruolo (ove i vincitori di concorso provenienti dall’aliquota “a” precedono quelli appartenenti alla “b”), mentre secondo il ricorrente andava seguito l’ordine della graduatoria di merito.

Questione completamente diversa da quella oggetto della motivazione della sentenza.

Trattasi, quindi, di motivazione apparente, contrariamente a quanto adduce l’Amministrazione, non potendosi in alcun modo ricavare un qualche “implicito rigetto” dei motivi di ricorso per nulla esaminati.

9.1. Il travisamento nel quale è incorso il primo giudice si evince chiaramente da molteplici passaggi motivazionali; ad esempio laddove si afferma che il ricorrente avrebbe rappresentato < che la previsione dell’articolo 1, comma 2 del bando è illegittima, in quanto l’amministrazione, nulla disponendo in ordine alla posizione dei ricorrenti, li ha nominati vincitori senza riconoscere il medesimo diritto alla conservazione della sede attribuito ai loro pari qualifica dall’articolo 44, comma 10, del d.lgs. n. 95 del 2017 Si determinerebbe, quindi, una disparità di trattamento ai danni della restante parte del personale confluito nell’aliquota b), nonché risulterebbero altresì violati i criteri meritocratici da sempre dettati e difesi dalla giurisprudenza amministrativa, sottraendo un rilevante numero di sedi (212) ai candidati “più meritevoli”, per conservarle invece ad altro personale, indipendentemente dall’iter concorsuale, solo perché in possesso della qualifica di “sovrintendente capo” >, laddove tale questione non costituiva affatto motivo di ricorso, così come la circostanza che < i ricorrenti lamentano disparità di trattamento con riferimento al criterio di priorità nella permanenza della sede di servizio adottato dall’amministrazione > non corrisponde al vero .

Il giudice afferma:

< E’ evidente, pertanto, per le ragioni sopra esposte, che i sovrintendenti capo dichiarati vincitori ma non rientranti nel prioritario numero di posti oggetto della riserva a tale categoria specificamente riconosciuta, non potranno fruire del beneficio della conservazione della sede a domanda >, questione totalmente diversa da quella introdotta dal sig. AN;

< Per le ragioni in precedenza esposte nel chiarire i contenuti dispositivi del comma 10 dell’articolo 44 del d.lgs. n. 95/2017, le previsioni del bando risultano rispettose della norma primaria, in quanto attribuiscono il diritto al mantenimento della sede ai soli sovrintendenti capo collocatisi in graduatoria nell’ambito dei posti riservati a tale categoria >, anch’essa questione non attinente ai motivi di ricorso;

< Parimenti legittima risulta la scelta operata dall’Amministrazione di redigere un’unica graduatoria, senza distinguere i concorrenti con la qualifica esclusiva di sovrintendenti e quelli con la qualifica di sovrintendente capo >, pure questa affermazione del tutto scollegata con il ricorso del AN.

9.2. Ne consegue la nullità della decisione appellata con conseguente rinvio al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.a.

9.3. Come noto, l’interpretazione della norma che disciplina quest’ultima fattispecie (l’art. 105, comma 1, c.p.a.) ha dato luogo, nella giurisprudenza amministrativa, a numerosi contrasti interpretativi che hanno trovato adeguata e condivisa soluzione nei principi affermati nelle pronunce delle Adunanze plenarie n.10, 11, 14 e 15 del 2018.

In particolare, dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria 10/2018 e 11/2018 risulta enunciato – tra gli altri- il seguente principio di diritto:

< Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost. >.

9.4. La giurisprudenza ha chiarito come l’ipotesi della motivazione viziata (perché incompleta o contraddittoria) si differenzi da quella della motivazione radicalmente assente (o meramente apparente). In quest’ultimo caso, l’assenza o il difetto assoluto della motivazione, quale elemento indefettibile che consenta di rinvenire un concreto esercizio di potestas iudicandi (art. 88 Cod. proc. amm.), impedisce al giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Non è possibile, infatti, lasciare al giudice dell’impugnazione il compito di integrare la motivazione sostanzialmente mancante con le più varie, ipotetiche congetture.

Il difetto assoluto di motivazione integra allora un caso di nullità della sentenza, per il combinato disposto degli artt. 88, comma 2, lett. d) e 105, comma 1, cod. proc. amm.

Anche alla luce del principio processuale di cui all’art. 156, comma 2, cod. proc. civ. la motivazione rappresenta un requisito sostanziale (oltre che formale) indispensabile affinché la sentenza raggiunga il suo scopo.

Va quindi disposto il rinvio al primo giudice a fronte di evidenti ed irrimediabili patologie del complesso della motivazione, ossia a fronte di quei, per vero, marginali casi in cui è inutilizzabile il decisum (che ridonda quindi nella nullità della sentenza) e sono stati conculcati i diritti di difesa delle parti.

In altri termini, il difetto assoluto di motivazione è ravvisabile nell’ipotesi “ di una motivazione che non giunge alla soglia minima fissata dall’art. 111 Cost .” (Cons. Stato, Sez. II, sentenza n. 5696 del 9.06.2023).

9.5. Il caso in esame ricade in tale tipologia di vizio, trattandosi, come sopra chiarito, di una motivazione afferente ad altri e diversi contenziosi, con la pretermissione totale delle censure proposte dal ricorrente.

10. Conclusivamente, dev’essere disposto l’annullamento con rinvio.

Le spese, liquidate in dispositivo, vengono poste a carico dell’Amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in accoglimento dello stesso, annulla la sentenza appellata e rinvia la causa al giudice di primo grado.

Condanna il Ministero della Giustizia alle spese del giudizio, liquidate in euro duemila/00, oltre accessori, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

AN Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Stella Boscarino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO