Pubblicato il 17/04/2026

N. 03058/2026REG.PROV.COLL.

N. 00553/2026 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 553 del 2026, proposto da
G.L.M. Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B40366995F, rappresentata e difesa dagli avvocati Ciro Micera e Raffaele Montefusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

S.L.E.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Potenza, Provincia di Potenza, Direzione Generale Area Gare – Sua, non costituiti in giudizio;
Comune di Avigliano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ermanno Santoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 594/2025, resa tra le parti,

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.L.E.M. s.r.l. e di Comune di Avigliano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2026 il Cons. AR AF NA e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura aperta, per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica, indetta dal Comune di Avigliano con determinazione 3 ottobre 2024 n. 983, da svolgersi per il tramite della Stazione unica appaltante della Provincia di Potenza, che ha approvato il bando con determinazione 28 ottobre 2024 n. 2188.

2. Con determinazione 13 agosto 2025 n. 792 il Comune di Avigliano ha aggiudicato l’appalto a LM Ristorazione s.r.l. (di seguito: “LM”).

3. LE s.r.l. (di seguito: “LE”) ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, congiuntamente a:

- il verbale n. 5 del 17 gennaio 2025, nella parte in cui la Commissione giudicatrice, dopo aver rilevato “un mero errore materiale”, ha corretto i punteggi, attribuiti alle offerte economiche con il precedente verbale n. 4 del 10 gennaio 2025;

- il bando di gara, nella parte in cui disciplina le modalità di attribuzione del punteggio alle offerte economiche;

- la nota prot. 12831 del 29 agosto 2025, con la quale il Comune di Avigliano avrebbe trasmesso alla LE gli atti, richiesti con l’istanza di accesso 19 agosto 2025 (tale nota attesta che “ si inviano gli atti richiesti, precisando che quelli ulteriori sono disponibili sulla piattaforma della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Potenza ”), sia perché era stata consegnata l’offerta tecnica dell’aggiudicataria LM, con molte parti oscurate, sia perché non era stata fornita la documentazione amministrativa, eccetto il DGUE, ed anche “ l’eventuale ulteriore documentazione di giustificazione dell’offerta anomala ” della predetta aggiudicataria.

Ha quindi chiesto l’ostensione della documentazione ai sensi degli artt. 116 comma 2 c.p.a. e dell’art. 35 del d. lgs. n. 36 del 2023.

La ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento in forma specifica, mediante la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, eventualmente stipulato con la LM, con conseguente subentro.

4. Il Tar Basilicata, con sentenza 29 dicembre 2025 n. 594, ha accolto il ricorso, annullando la determinazione 13 agosto 2025 n. 792 e il paragrafo del bando di gara, intitolato “ Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta economica ”, nei sensi indicati in motivazione.

5. LM ha appellato la sentenza con ricorso n. 553 del 2026.

6. LE ha presentato appello incidentale.

7. Nel corso del giudizio si è costituito il Comune di Avigliano.

8. All’udienza del 2 aprile 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Gli appelli sono infondati.

10. Il Tar, con la sentenza impugnata, ha accolto il motivo subordinato, contenuto nel ricorso di LE, finalizzato all’annullamento della gara, ritenendo che “ l’impugnata formula matematica “P=20 x Rmax/Rx” viola il principio di proporzionalità, perché non determina un’apprezzabile differenza di punteggio tra offerte economiche, che offrono ribassi notevolmente distanti tra loro, con l’attribuzione a tali offerte, di importi sensibilmente differenti tra loro (nell’ordine di oltre 200.000 Euro), di punteggi molto vicini al punteggio massimo di 20 punti, prestabilito dal bando di gara ”.

Il giudice di primo grado ha invece ritenuto infondati i motivi con i quali la ricorrente ha censurato “ in particolar modo le operazioni di attribuzione del punteggio economico condotte dalla Commissione Giudicatrice ” (così nell’appello di LE).

11. L’appello di LM è articolato nei seguenti motivi:

- vizio di ultrapetizione in quanto il Tar ha accolto la domanda subordinata di annullamento dell’intera gara per illegittimità della formula stabilita nel bando per la valutazione dell’offerta economica per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, censura non formulata da LE;

- irricevibilità per tardività dell’impugnazione del bando, non essendo stato impugnato entro il termine di decadenza decorrente dalla determina 28 ottobre 2024 n. 2188, di approvazione dello stesso;

- insussistenza della violazione del principio di proporzionalità in quanto il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un punteggio massimo attribuibile di 80 punti per l’offerta tecnica e di 20 punti per l’offerta economica, risultando così preponderante l’aspetto tecnico, sicché la formula matematica è coerente in quanto essa – “ proprio nelle modalità in cui è formulata - corrisponde al minor peso dell’offerta economica rispetto all’offerta tecnica ”, nel rispetto dell’art. 108 del d. lgs. n. 36 del 2023.

12. L’appello incidentale di LE è innanzitutto funzionale all’accoglimento delle censure proposte in primo grado in via principale e volte a conseguire l’aggiudicazione e non la rinnovazione della gara (come invece il motivo subordinato accolto dal Tar).

A tal fine LE ha formulato la doglianza che si appunta sull’illegittima modifica in corso di gara del criterio di attribuzione del punteggio economico da parte della Commissione, che ha determinato l’aggiudicazione alla controinteressata (verbale 5), in presenza di un bando recante un errore materiale emendabile nella formula matematica, invertendo i fattori (con il risultato di cui al verbale 4).

La stessa società, dopo avere definito la precedente censura assorbente, ha poi dedotto (secondo motivo di appello) il profilo “ correlato alla illegittimità originaria della clausola ” e alla conseguente modifica della formula matematica da parte della Commissione, con conseguente annullamento dell’intera gara, che il Tar “ ha comunque accolto […] sotto altro profilo ”.

12.1. L’interesse di LE all’appello si appunta sulla riproposizione dei motivi volti all’ottenimento dell’aggiudicazione, in luogo della rinnovazione della gara, atteso che la società è risultata soccombente sul primo aspetto, non sul secondo, con la conseguenza che il secondo motivo di appello contiene mere deduzioni a supporto dell’annullamento dell’intera gara.

13. Il Collegio osserva quanto segue.

13.1. In base alla legge di gara:

- “ l’importo complessivo dell’appalto ” è pari a di € 1.849.618,80 (“ valore presunto del presente affidamento ”), con illustrazione delle modalità di determinazione di detto importo (par. 3);

- ai fini dell’offerta economica, “ l’importo a base di gara è di euro 5,40 (cinque euro e quaranta centesimi) soggetto a ribasso, più IVA, equivalente al costo del pasto consumato ” (par. 3);

- il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di massimo 80 punti per l’offerta tecnica e di massimo 20 punti per l’offerta economica;

- detto ultimo punteggio è quantificato “ in applicazione della seguente formula: P=20 x Rmax/Rx (con approssimazione al secondo decimale), dove Rmax è il valore corrispondente al ribasso massimo offerto (prezzo più basso) e Rx è il valore del ribasso relativo all’offerta oggetto di valutazione (prezzo offerto)”, specificando che “il coefficiente determinato, applicando la formula Rmax/Rx, verrà moltiplicato per il punteggio massimo attribuibile ” (par. 18.3).

13.2. In base al verbale 10 gennaio 2025 n. 4 l’esito della gara, per quanto di interesse in questa sede, è stato il seguente:

- al primo posto si è classificata una società, che è stata poi esclusa dalla gara con determinazione 15 luglio 2025 n. 674, con il punteggio complessivo di 88 punti (di cui 68 per l’offerta tecnica ed il punteggio massimo di 20 punti per l’offerta economica, per il ribasso del 15,53%);

- al secondo posto si è collocata la LE, con il punteggio complessivo di 80,43 punti (di cui 62,40 punti per l’offerta tecnica e 18,03 punti per l’offerta economica, per il ribasso del 14%);

- al terzo posto si è classificata la LM, con il punteggio complessivo di 69,63 punti (di cui 68,20 punti per l’offerta tecnica e 1,43 punti per l’offerta economica, per il ribasso del 1,11%); ed al 4° e 5° posto altre due ditte (cfr. verbale n. 4 del 10.1.2025).

10.3. Si legge nel successivo verbale n. 5 della seduta 17 gennaio 2025 che la Commissione ha attribuito, nella precedente seduta, il punteggio alle offerte economiche “ per un mero errore materiale ”.

La stessa Commissione ha pertanto ritenuto di rideterminare il punteggio delle offerte economiche (“ per un mero errore materiale il punteggio delle offerte economiche sarebbe dovuto essere attribuito nel modo seguente ”), così formulando la seguente classifica:

- primo posto alla società, che è stata poi esclusa dalla gara con determinazione 15 luglio 2025 n. 674, con il punteggio complessivo di 88 punti (di cui 68 per l’offerta tecnica ed il punteggio massimo di 20 punti per l’offerta economica, per il ribasso del 15,53%);

- secondo posto alla LM, con il punteggio complessivo di 85,28 punti (di cui 68,20 punti per l’offerta tecnica e 17,08 per l’offerta economica, per il ribasso del 1,11%);

- terzo posto alla LE con il punteggio complessivo di 82,04 punti (di cui 62,40 punti per l’offerta tecnica e 19,64 punti per l’offerta economica, per il ribasso del 14%).

Pertanto, considerata l’esclusione della prima classificata in entrambe le graduatorie, il verbale n. 5, riquantificando il punteggio attribuito all’offerta economica, ha determinato l’inversione di LE e LM nella posizione in graduatoria, assegnando alla LM la migliore posizione, prima ricoperta, in base al verbale n. 4, da LE.

Dagli atti di gara non emerge in che cosa è consistito l’errore materiale alla base della rideterminazione del punteggio.

13.3. In giudizio è stato evidenziato che:

- i punteggi sono stati assegnati dalla Commissione, nella seduta di cui al verbale 4, invertendo i termini della formula con riferimento al ribasso, sicché il massimo ribasso offerto (Rmax) è posto al denominatore e il ribasso offerto dal singolo operatore (Rx) al numeratore, mentre nel bando è indicata Rmax al numeratore e Rx al denominatore;

- con il verbale n. 5 del 17.1.2025 la Commissione ha applicato la formula matematica “ P=20 x Rmax ribasso massimo offerto (prezzo più basso)/Rx valore del ribasso relativo all’offerta oggetto di valutazione (prezzo offerto), con approssimazione al secondo decimale ”, valorizzando il “prezzo complessivo” e non il “ribasso percentuale” (così la sentenza impugnata).

13.4. La formula matematica contenuta nella legge di gara presenta profili di ambiguità.

Innanzitutto essa reca al numeratore e al denominatore due riferimenti, la percentuale di ribasso e il prezzo offerto, che sono inversamente proporzionali, nel senso che maggiore è la percentuale di ribasso, minore è il prezzo offerto.

Pertanto il meccanismo attributivo del punteggio è diverso a seconda che si dia prevalenza al ribasso percentuale o al prezzo offerto.

Il prezzo offerto è indicato fra parentesi, sicché il ribasso rappresenta l’elemento prevalente nella formula, anche in ragione del fatto che, in base al bando, l’offerta economica deve indicare “ il ribasso percentuale da applicarsi rispettivamente al prezzo unitario a base di gara equivalente al costo del pasto consumato ” (par. 17).

Peraltro, la formula dell’interpolazione lineare indicata (in alternativa ad altre) dal bando tipo NA ratione temporis vigente si basa sui ribassi percentuali, ponendo al numeratore il ribasso percentuale offerto dal singolo concorrente e al denominatore il massimo ribasso percentuale, con inversione del numeratore e denominatore rispetto alla formula indicata nel bando della gara qui controversa, che si differenzia altresì per il fattore di venti, che non rinviene nel bando tipo NA.

Pertanto, pur essendo previste alternative nello stesso bando tipo, (con le dovute conseguenze sull’asserita violazione dell’art. 83 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, che non ne tiene conto e che comunque non è stata dedotta da LE col ricorso introduttivo e col ricorso in appello), il bando tipo può rappresentare un ulteriore elemento a supporto dell’esegesi che fa prevalere il dato del ribasso percentuale rispetto a quello del prezzo, considerato anche che l’art. 83 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023 dispone che “ i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi ”, fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di motivare espressamente, nella delibera a contrarre, in ordine alle deroghe al bando-tipo.

Né depone in senso contrario il bando di gara, nella parte (par. 3) in cui è indicato il valore complessivo dell’appalto, in quanto, come sopra illustrato, l’importo a base di gara è il costo del singolo pasto, pari a € 5,40.

Pur prevalendo, nella formula matematica, il dato del ribasso percentuale, la Commissione, per attribuire coerenza alla formula, ha dapprima invertito, come visto, i termini della frazione, che altrimenti reca al numeratore il massimo ribasso e al denominatore il ribasso offerto dal singolo concorrente.

Nella successiva seduta la Commissione ha ritenuto invece di privilegiare il riferimento al prezzo, richiamato fra parentesi nella formula, di fianco all’indicazione del ribasso.

Al riguardo si precisa che la Commissione ha fatto riferimento al prezzo complessivo, considerati gli importi indicati nel verbale 5, senza che emergano dallo stesso le esatte modalità di calcolo del numeratore e del denominatore della frazione.

La circostanza che sia indicato l’importo complessivo non altera il risultato dell’operazione nei termini in cui il costo del singolo pasto, come definito nel bando, è moltiplicato, al numeratore e al denominatore, per lo stesso fattore, mentre la scelta fra l’offerta del ribasso rispetto al costo del singolo pasto o l’offerta del costo del singolo pasto (avendo nel caso di specie la stazione appaltante optato per la prima alternativa) risulta comunque in linea con lo strumento concessorio. In entrambi i casi, infatti, non si altera il meccanismo di traslazione del rischio che caratterizza la concessione, nella quale “ il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi è allocato in capo al soggetto privato ” (art. 174 comma 1), che “ comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell'offerta o da entrambi ”, nel quale per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva dei servizi che sono oggetto del contratto e per rischio dal lato dell'offerta si intende il rischio associato all'offerta dei servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto (art. 177 del d. lgs. n. 36 del 2023).

In ogni caso, il dato rilevante, per quanto di interesse in questa sede, è che la Commissione, nella seduta di cui al verbale 5, ha fatto riferimento al prezzo, così modificando la precedente interpretazione della formula, riportata nel verbale 4.

Pertanto, anche la condotta della Commissione evidenzia che la formula contiene profili di perplessità, in quanto il dato prevalente, quello del ribasso, è accompagnato da un duplice errore, l’inversione del numeratore e del denominatore e il riferimento al prezzo (fra parentesi).

Il dato del prezzo (indicato fra parentesi) dà conto dell’incertezza nell’esegesi della formula, essendo contraddetto dal dato prevalente.

In un tale contesto non può farsi applicazione dell’istituto dell’errore materiale, che richiede l’evidenza dello stesso e l’agevole e sicura emendabilità. Infatti, in termini generali, esso deve consistere in un “ mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi” e “ la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l'inammissibile manipolazione o variazione postuma ” (Cons. St., sez. V, 25 settembre 2024 n. 7798).

La stessa NA ha ritenuto emendabile la formula matematica per errore materiale in un caso nel quale “ non c’è motivo di dubitare ” dell’erronea indicazione della formula matematica utile per l’attribuzione del punteggio, “ considerata la tipologia di procedura di gara bandita, per la quale le offerte non potrebbero che essere formulate al ribasso, e lo stesso comportamento dei concorrenti, i quali, anziché presentare offerte al rialzo o pari a zero, hanno (correttamente) proposto ribassi rispetto all’importo a base d’asta ” (delibera 24 febbraio 2021 n. 154): l’errore era quindi evidente e facilmente percepibile dai concorrenti che hanno essi stessi interpretato correttamente la legge di gara (“ tutti i concorrenti ammessi in gara hanno presentato una offerta economica al ribasso, con ciò dimostrando che l’indicazione di una formula errata non ha condizionato in alcun modo la formulazione delle singole offerte né ha inciso in alcun modo sul corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale ”).

Si deduce che il caso sul quale si è pronunciata NA è caratterizzato da un errore nella legge di gara che avrebbe potuto condurre gli offerenti a presentare offerte al rialzo o pari a zero, mentre gli stessi hanno tutti presentato offerte economiche al ribasso, sicché l’errore materiale è stato evidentemente da tutti percepito e corretto.

Nel caso di specie la mancanza di evidenza è testimoniata dalla stessa Commissione, che ha emendato la formula con modalità diverse. Dapprima ha privilegiato il ribasso, cioè il dato prevalente, ma dovendo invertire i termini della frazione, e poi ha attribuito prevalenza al prezzo offerto (peraltro a quello complessivo, come sopra visto), così dando rilievo al dato secondario, senza necessità di invertire la formula.

Né risulta dirimente la circostanza che l’offerta economica di tutti i concorrenti contenga un ribasso, essendo così formulata in ragione di quanto richiesto dalla stessa legge di gara, senza che ciò possa dare certezza in ordine alla formula matematica, atteso che dalla percentuale può essere tratto il dato del costo unitario del pasto.

Ne deriva che manca la certezza in merito alla formula da applicare, che invece non viene scalfita in caso di errore materiale, la cui evidenza e facile emendabilità assicura la certezza e la trasparenza della gara.

Alle perplessità insite nella formula è correlata la condotta non lineare della Commissione, che ha modificato l’interpretazione della stessa, così come risulta dai verbali 4 e 5.

Pertanto la clausola del bando presenta profili di perplessità che sottendono errori di formulazione, evidenziati dalla successiva condotta della Commissione, che ha cercato di emendarla con due differenti modalità.

13.5. Non è quindi fondato il motivo principale dell’appello incidentale di LE, teso a sostenere la ricorrenza, nel caso di specie, di un errore materiale (emendabile) nel bando.

In particolare, secondo la prospettazione di LE, l’errore materiale è ravvisabile nell’inversione fra numeratore e denominatore, dovendosi attribuire prevalenza al ribasso percentuale (rispetto al prezzo offerto), anche in ragione del fatto che si tratta di concessione e non di appalto.

Come detto, è lo stesso bando di gara ad attribuire prevalenza al ribasso, rispetto al prezzo.

L’errore della legge di gara consiste nell’ambiguità con la quale la formula è stata esposta, sicché non è sufficiente rilevare la corretta modalità di interpretazione della stessa, se la formulazione contiene profili di perplessità che non assicurano certezza in merito alla modalità di applicazione.

In un contesto come quello descritto, nel quale la formula del bando presenta profili di perplessità e l’interpretazione della Commissione è stata modificata nel corso del tempo, non può essere esclusivamente stigmatizzata, ritenendola censurabile, l’attività della Commissione nella seduta di cui al verbale 5, nella quale è stata data prevalenza al prezzo.

Ne deriva che il principio del risultato, così come quello di conservazione degli atti, non supera il profilo della rilevanza che la legge di gara svolge al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità della stessa.

Infatti, il principio del risultato ha come obiettivo la tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, a condizione che vengano rispettati i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, con la conseguenza, implicita, che non sempre dette esigenze sospingono nella stessa direzione, dovendo, in alcuni casi, provvedere a contemperarle.

La concorrenza, in particolare, “ è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti ” (comma 2). Pertanto la nozione di miglior risultato possibile non è da interpretare esclusivamente nell’ottica della specifica Amministrazione contraente (miglior commessa al minor prezzo) ma considerando anche che le regole di competizione concorrono al raggiungimento dell’obiettivo.

Nella prospettiva proconcorrenziale risultano determinanti la parità di trattamento e la trasparenza.

L'obbligo di trasparenza “ implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione ” (Cgue, sez. VIII, 26 settembre 2024, C-403/23).

La trasparenza delle regole di gara è infatti strumentale a tutelare l’interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un’offerta ammissibile e competitiva (Cgue, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15).

Pertanto il principio del risultato non osta all’applicazione delle regole di trasparenza e di parità di trattamento.

13.6. D’altro canto, neppure è fondato il motivo di appello con il quale LM ha sostenuto la proporzionalità e correttezza della formula matematica, intesa nel senso (opposto a quello perorato da LE) che fa riferimento, nel numeratore e nel denominatore, al prezzo e non al ribasso.

Secondo LM la formula, così come interpretata dalla Commissione nella seduta di cui al verbale 5 (e interpretata dal Tar argomentando ai fini della reiezione del motivo principale proposto dalla stessa), sarebbe corretta.

In particolare LM ha dedotto che i criteri stabiliti dalla legge di gara assicurano la prevalenza dell’aspetto tecnico rispetto a quello economico, con un punteggio massimo attribuibile di 80 punti per l’offerta tecnica e di 20 punti per l’offerta economica, e che la congruità della formula matematica è avvalorata dalla circostanza che LM, avendo offerto il minor ribasso (1,11%) sul costo del pasto, ha ottenuto il minor punteggio per l’offerta economica.

Si è già visto sopra come il riferimento al prezzo, indicato fra parentesi al numeratore e al denominatore, insinua un elemento di incertezza (ulteriore rispetto all’inversione fra il numeratore e il denominatore) rispetto a una formula matematica che contiene il dato prevalente del ribasso.

Ne deriva che non può ritenersi che la formula possa con certezza essere interpretata nel senso che al numeratore e al denominatore debba essere indicato il prezzo, soprattutto il prezzo complessivo (come risulta invece dal verbale 5, nei termini anzidetti), in quanto il prezzo a base d’asta è il costo del singolo pasto, come visto.

Né depone in senso contrario l’art. 108 commi 4 e 5 del d. lgs. n. 36 del 2023.

In base al comma 4 i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, precisandosi che l’offerta economicamente più vantaggiosa è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto.

Come sopra visto, la legge di gara nel suo complesso attribuisce prevalenza al dato del ribasso, sicché la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto depongono nel senso contrario a quello auspicato da LM e individuano i parametri per la determinazione della formula matematica per la valutazione dell’offerta. Nondimeno, nel caso di specie, quanto sopra illustrato rende evidente che questo Giudice non si pronuncia sulla correttezza della formula matematica in quanto si è limitato a constatarne i profili di perplessità e la conseguente condotta della Commissione, sicché non risultano conducenti gli assunti volti a supportare la legittimità della clausola intesa nel senso auspicato da LM, compresi quelli volti a escludere la necessità di assegnare il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso e a giustificare l’impiego di una formula con funzione dissuasiva rispetto a una competizione eccessiva sul prezzo.

Né può desumersi altro dal comma 5 dell’art. 108 del d. lgs. n. 36 del 2023, che si limita, così come previsto dall’art. 67 par. 2 ultimo periodo della direttiva, a stabilire che l’elemento relativo al costo possa assumere (evenienza che non ricorre nel caso di specie) la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

13.7. Neppure è fondato il motivo dell’appello di LM, con il quale è stato dedotto che il bando avrebbe dovuto essere impugnato entro il termine di decadenza decorrente dalla deliberazione di approvazione dello stesso.

Da un lato, la censura è formulata senza indicare le ragioni che consentono di ritenere la clausola del bando immediatamente escludente nel caso di specie, così non essendo adeguatamente supportata la tesi dell’impugnazione immediata dello stesso.

Dall’altro lato, sono state presentate cinque offerte: Vi è quindi un dato di fatto che depone nel senso che la clausola non possa essere qualificata come immediatamente escludente, nei termini di cui all’Adunanza plenaria 26 aprile 2018 n. 4, sicché i profili di perplessità possono non essere stati immediatamente percepiti o possono avere indotto gli offerenti a privilegiare una o l’altra interpretazione, senza ritenerla ostativa alla partecipazione alla gara. E ciò a maggior ragione considerando l’incidenza del punteggio dell’offerta economica, pari al 20 %.

Pertanto, solo l’applicazione della clausola ha reso evidente la tematica e l’eventuale lesività, che, in ragione dei profili di perplessità, si è concretizzata a seguito dell’esegesi della Commissione.

13.8. Infine, le considerazioni in merito ai profili di perplessità che connotano la formula matematica contenuta nel bando e alla successiva condotta della Commissione supportano la decisione di annullare la gara (assunta dal Tar), senza che questo Giudice si pronunci sulla correttezza della formula matematica, né tanto meno sul criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, limitandosi ad accertare i profili di perplessità e la conseguente condotta della Commissione.

Non è quindi necessario approfondire il contenuto della formula e la violazione del principio di proporzionalità, non oggetto del ricorso introduttivo, come dedotto dall’appellante LM nel primo motivo, senza che ciò conduca alla riforma della sentenza quanto al contenuto dispositivo.

Infatti, l’annullamento della gara in ragione di quanto sopra considerato è rispondente al motivo subordinato dedotto in primo grado da LE.

In primo grado, infatti, LE ha chiesto, in via subordinata, l’annullamento dell’intera gara, rilevando che l’Amministrazione non può modificare in corso di gara la formula matematica, potendo porre rimedio alla presupposta erroneità della stessa in via di autotutela (facendo espresso riferimento all’inserimento nella legge di gara di una formula matematica errata per l’attribuzione del punteggio alle offerte economiche e alla conseguente possibilità di porvi rimedio attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela), pena la violazione dei principi di buon andamento e di buona fede.

Né può ritenersi, in uno con LM (memoria 20 marzo 2026), che il motivo sia preordinato ad “ auspicare l’annullamento in autotutela da parte dell’Amministrazione ”, posto che il ricorso è indirizzato al Giudice, non all’amministrazione. Piuttosto il riferimento è da intendere nel senso che la Commissione non può porre rimedio all’errore contenuto nel bando se non (in tesi) utilizzando i poteri di autotutela.

Gli assunti sono stati riproposti in appello, richiamando il profilo “ correlato alla illegittimità originaria della clausola ” e alla conseguente differente esegesi compiuta dalla Commissione nelle due occasioni riferite, dedotto in primo grado e richiamate con il ricorso in appello.

Ne deriva che deve essere confermata la decisione di annullare l’intera gara, seppur con altra motivazione, che non richiede l’accoglimento, neanche rispetto al profilo richiamato da LE nel ricorso in appello, avente con la valenza già sopra evidenziata in relazione all’interesse ad appellare della stessa società.

E’ assorbita ogni altra deduzione ed eccezione.

14. In conclusione, gli appelli vanno respinti, dovendosi confermare la sentenza impugnata, seppur con altra motivazione.

15. La particolarità e la novità della questione giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2026 con l'intervento dei magistrati:

AO VA O' LO, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

AR AF NA, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AR AF NA	AO VA O' LO

IL SEGRETARIO