Pubblicato il 10/07/2025

N. 06037/2025REG.PROV.COLL.

N. 00534/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 534 del 2025, proposto da
Azienda U.S.L. Toscana Sud-Est, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Colombo, Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio Roberto Damonte in Genova, via Corsica 10/4;

contro

Ipsen S.p.A., Otsuka Pharmaceutical Italy S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Toscana, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. 01514/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ipsen S.p.A. e di Otsuka Pharmaceutical Italy S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 il Cons. Raffaello Scarpato, uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Ipsen s.p.a. e Otsuka Pharmaceutical Italy s.r.l., a seguito dell’adozione da parte della Regione Toscana della D.G.R. n. 192 del 26.02.2024, hanno presentato all’Azienda USL Toscana Sud-Est due distinte istanze di accesso agli atti, al fine di ottenere copia dei provvedimenti o degli atti relativi ai procedimenti istruttori svolti o in corso, adottati o in corso di adozione, inerenti l’applicazione o l’esecuzione dei contenuti della citata D.G.R. n. 192 del 26 febbraio 2024.

2. L’Amministrazione non ha riscontrato l’istanza di Ipsen s.p.a., mentre ha fornito un riscontro ritenuto non esaustivo a quella presentata da Otsuka Pharmaceutical Italy s.r.l. e, pertanto, le due società hanno presentato autonomi ricorsi dinanzi al T.a.r. per la Toscana, al fine di ottenere l’accesso alla documentazione richiesta.

3. Il T.a.r., riuniti i ricorsi, ha accolto il gravame, rilevando che dal tenore della nota del 20 settembre 2024 emanata dall’Azienda USL doveva ragionevolmente presumersi l’adozione di ulteriori documenti attuativi della D.G.R. n. 192/2024 i quali, ove esistenti, avrebbero dovuto essere ostesi alle ricorrenti.

4. Avverso la decisione ha proposto appello la Azienda USL Toscana Sud-Est, lamentando il carattere esplorativo della domanda di accesso per difetto di strumentalità rispetto alla situazione giuridica tutelata, nonché l’inammissibilità dell’istanza per genericità e materiale inesistenza della documentazione richiesta, della quale lo stesso T.a.r. aveva dubitato in sentenza.

Inoltre, l’appellante ha dedotto di aver compiutamente riscontrato l’istanza di accesso proposta da Otsuka Pharmaceutical Italy s.r.l. con la nota del 20 settembre 2024 – mai specificamente impugnata - con la quale era stato chiarito che l’unica attività posta in essere dall’USL in seguito all’adozione della DRG n. 192/2024 da parte della Regione Toscana era stato l’invio della stessa ai Dipartimenti clinici dell’Azienda, in assenza di ulteriori atti attuativi o esecutivi della DGR medesima, conseguentemente non passibili di accesso.

Ancora, l’appellante ha censurato la motivazione della decisione impugnata in quanto generica - nella parte in cui aveva ritenuto sussistente il nesso di strumentalità tra l’istanza di accesso e la situazione giuridica soggettiva da tutelare - nonché perplessa, nella parte in cui il primo giudice aveva evinto l’esistenza di ulteriori documenti attuativi e/o esecutivi della DGR dal tenore letterale della nota del 20 settembre 2024.

Infine, l’appellante ha riproposto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso di primo grado per genericità ed inesistenza dei documenti richiesti, non espressamente esaminate e/o assorbite dal T.a.r.

5. Si sono costituite Ipsen s.p.a. e Otsuka Pharmaceutical Italy s.r.l. per esistere al gravame.

6. All’udienza in camera di consiglio del 6 maggio 2025 l’appello è stato introitato per la decisione.

7. L’appello è fondato nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

8. Riepilogando sinteticamente la vicenda in fatto, emerge dagli atti che la Regione Toscana, con la D.G.R. n. 192 del 26.02.2024, avente ad oggetto “ Individuazione ed assegnazione degli obiettivi alle aziende e agli enti del sistema sanitario regionale ai fini della valutazione dell'attività relativa all'anno 2024 ” ha individuato obiettivi ed indicatori di valutazione della performance aziendale degli enti del Servizio Sanitario Regionale.

8.1. L’Allegato “E” della citata delibera riportata una indicazione specifica di prescrizione di leuprorelina con una percentuale minima di pazienti da trattare del 70% (con possibilità di incremento di tali prescrizioni fino al 100% dei casi) rispetto a quelli trattati con il principio attivo triptorelina, commercializzato da Ipsen in Italia. Il medesimo allegato riporta una indicazione specifica di prescrizione di paliperidone per almeno il 90% dei nuovi pazienti da trattare (con possibilità di incremento di tali prescrizioni fino al 100% dei casi) rispetto a quelli trattati con altre specialità di medicinali in formulazione LAI, tra le quali quella commercializzata da Otsuka, con principio attivo aripiprazolo.

8.2. Le istanze di accesso di Ipsen e di Otsuka hanno avuto ad oggetto gli atti emanati dall’ASL in attuazione della D.G.R. n. 192 del 26 febbraio 2024, con particolare riferimento “ ai principî attivi leuprorelina e triptorelina, quest’ultima commercializzata nel mercato italiano dalla Ipsen con la denominazione PE ”, ovvero “ alla comparazione, dal punto di vista tecnico-scientifico, tra il LAI contenente ar ipiprazolo commercializzato nel mercato italiano dalla Otsuka con la denominazione BI IN rispetto ai farmaci contenenti il principio attivo paliperidone, nonché alle analisi e verifiche, anche tecnico-scientifiche, svolte per determinare un obiettivo di prescrizione di farmaci contenenti quest’ultimo principio attivo in misura pari o superiore al 90% rispetto al farmaco di Otsuka ”.

8.3 La ASL non ha riscontrato la richiesta di Ipsen, sulla quale si è cristallizzato un provvedimento di diniego implicito, mentre ha riscontrato quella di Otsuka, rappresentando che “ relativamente al farmaco ABILIFY MAINTENA, con principio attivo aripiprazolo, commercializzato da Otsuka in Italia, questo Dipartimento, in attuazione delle disposizioni contenute nella Delibera della GRT 192 del 26 febbraio 2024, con oggetto "Individuazione ed assegnazione degli obiettivi alle aziende e agli enti del sistema sanitario regionale ai fini della valutazione dell'attività relativa all'anno 2024”, da lei menzionata, ha provveduto a notificare ai Dipartimenti Clinici dell'Azienda, sia ospedalieri che territoriali, che ai dipartimenti di coordinamento tecnico-scientifici, oltre che al Controllo di gestione per la definizione del budget economico 2024. Per quanto di competenza le strutture del dipartimento farmaceutico sono preposte ai monitoraggi di competenza rispetto a quanto nella stessa indicato ” (cfr. nota del 20 settembre 2024).

9. Alla luce di tale quadro fattuale, il T.a.r., valutato come poco chiaro il contenuto della nota da ultimo citata, ha ritenuto che la stessa fosse in ogni caso idonea a presumere l’esistenza di documenti attuativi della D.G.R. n. 192/2024, condannando l’Amministrazione alla loro ostensione.

10. Il ragionamento del primo giudice non può essere condiviso.

11. Presupposto indefettibile per azionare la pretesa all’accesso a documenti amministrativi è la materiale esistenza del documento oggetto di istanza. L’esistenza del provvedimento o dell’atto rappresenta invero un prius logico rispetto ad ogni altra valutazione concernente la strumentalità della richiesta di accesso, ovvero l’ammissibilità dell’istanza sotto il profilo della sufficiente specificazione.

Sicuramente il privato può non conoscere gli estremi dell’atto a cui riferisce la propria istanza, ovvero può ignorare se un determinato atto o provvedimento sia stato emanato, evidentemente in connessione con un’azione amministrativa già iniziata, riferendo conseguentemente la propria richiesta ad atti o provvedimenti solo genericamente individuati, ovvero dei quali si presume verosimilmente l’esistenza.

Tuttavia, a fronte dell’esplicita negazione dell’Amministrazione circa l’esistenza o l’emanazione di un atto o di un provvedimento, ed in assenza di una puntuale confutazione – anche attraverso indizi - di una tale negazione da parte del ricorrente, il giudice non può accogliere la domanda, ordinando l’accesso a documenti dei quali non è stata dimostrata una verosimile esistenza, risolvendosi altrimenti la decisione in una statuizione che mai potrebbe essere oggetto di esecuzione.

12. A tal riguardo, la giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che “ il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l'Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l'ostensione; la possibilità di acquisire i documenti, com'è ovvio, postula la materiale detenzione dell'Amministrazione cui è rivolta l'istanza; tale presupposto va acquisito in termini di atto costitutivo della pretesa ostensiva, con la conseguenza che la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria ma non tramite mere supposizioni; in assenza di prova della effettiva esistenza e disponibilità della documentazione richiesta, non è possibile ingiungere ad un'amministrazione di consentire l'accesso ad alcunché, perché si tratterebbe di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2023, n. 9622) ” (Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2023, n.10751).

Tale impostazione è del resto coerente con la normativa in tema di accesso ai documenti amministrativi, con particolare riferimento all’art. 22 della L. n. 241/1990, che al c. 1 lettera d) definisce documento amministrativo " ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualsiasi altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse ", ed al comma 4 specifica che " Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo ".

13. Venendo alla fattispecie oggetto dell’odierno giudizio, osserva il Collegio che l’esistenza della documentazione oggetto di accesso, della quale lo stesso T.a.r. ha dimostrato di dubitare (cfr. la locuzione “ ove esistente ” al punto 19 della sentenza), è stata tratta dal contenuto della nota del 20 settembre 2024, dalla quale tuttavia non è dato desumere l’esistenza di atti o provvedimenti emanati dall’ASL in esecuzione della D.G.R. n. 192/2024.

14. Tale nota costituisce invero risposta all’istanza di Okura di conoscere gli atti attuativi della D.G.R. citata in relazione alla comparazione tra il LAI contenente aripiprazolo rispetto ai farmaci contenenti il principio attivo paliperidone, nonché alle analisi e verifiche, anche tecnico-scientifiche svolte; con tale nota, pertanto, la ASL ha solo rappresentato di aver diramato la D.G.R. n. 192, comunicando che le strutture del dipartimento farmaceutico dovevano ritenersi preposte ai monitoraggi di competenza.

In disparte il tenore letterale della risposta, oggettivamente sintetico e non immediatamente intellegibile, la stessa in nessun punto lascia presumere la formazione di documenti attuativi, elemento quest’ultimo che peraltro è stato formalmente negato dall’ASL e, rispetto al quale, le odierne appellate non sono riuscite a indicare alcun indizio sufficientemente serio a dimostrare il contrario.

Ed infatti, né la natura programmatica della D.G.R. n. 192/2024, nè la circostanza che altre ASL abbiano riscontrato richieste di accesso dal contenuto analogo, possono ritenersi indizi gravi, precisi e concordanti rispetto all’esistenza della documentazione richiesta dalle parti appellati. Non lo è la natura programmatica dell’atto, che non implica obbligatoriamente l’emanazione di atti attuativi; non lo è nemmeno il riscontro fornito da altre ASL toscane, atteso che ciascun Azienda locale potrebbe aver adottato un diverso modus operandi in relazione all’esecuzione della D.G.R. più volte citata.

15. Per questi motivi la decisione impugnata deve esser riformata ed il ricorso proposto dalle odierne appellate dichiarato inammissibile, risultando l’istanza di accesso diretta a conoscere atti e documenti che non sono risultati materialmente esistenti, con assorbimento di ogni altro profilo di censura ed eccezione formulati dall’odierna appellante.

16. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della peculiarità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, dichiara inammissibili i ricorsi proposti in primo grado dalle odierne appellate.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Michele Corradino

IL SEGRETARIO