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Rigetto
Sentenza 9 marzo 2026
Rigetto
Sentenza 9 marzo 2026
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Sul provvedimento
| Citazione : | Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 09/03/2026, n. 1862 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Consiglio di Stato |
| Numero : | 1862 |
| Data del deposito : | 9 marzo 2026 |
| Fonte ufficiale : |
Testo completo
N. 09027/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 09/03/2026
N. 01862 /2026 REG.PROV.COLL. N. 09027/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9027 del 2024, proposto da RI NO,
IT NO, TE NO, CE NO e IN NO, rappresentati e difesi dall'avvocato Raffaele Guarracino, che si dichiara antistatario, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Positano, via S. Giovanni 10
contro
Comune di Positano non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura , Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le
Province di Salerno e Avellino, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12
per la riforma N. 09027/2024 REG.RIC.
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 772/2024
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. SE ZE
Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La sentenza impugnata ha rigettato parzialmente il ricorso proposto dalla parte appellante per l'annullamento di una serie di provvedimenti ed atti tra cui:
a) il parere parzialmente favorevole al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la sanatoria delle opere, site in via Fornillo di Positano, ai numeri civici 30-36, oggetto dell'istanza di condono edilizio ex lege 47/85 (pratica 201/85) reso dalla
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e
Avellino con nota prot. n. 0025148-P del 18 novembre del 2021 e trasmesso dal
Comune di Positano con nota prot. 15970 dell'1 dicembre del 2021, limitatamente alla parte in cui, aderendo alla relazione istruttoria dell'arch. Andreina Esposito prot. n.
8230 del 6 luglio del 2020 ha escluso dalla sanatoria: la modifica e copertura di tutti i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la trasformazione ed ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato;
b) il parere contrario al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la sanatoria delle opere oggetto del condono edilizio ex lege 724/94 (pratica 516/94), reso dalla
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e N. 09027/2024 REG.RIC.
Avellino con nota prot. n. 0025148-P del 18 novembre del 2021 e trasmesso dal
Comune di Positano con nota prot. 15970 dell'1 dicembre del 2021; c) tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.
A supporto del gravame, la parte espone le seguenti circostanze di fatto:
- gli appellanti sono tutti proprietari di un complesso immobiliare, sito in Positano alla via Fornillo nn. 30, 34 e 36 adibito ad attività turistico-ricettiva fin dal 1959, denominato “Pensione Casa NO”, in virtù di una successione legittima prima dal proprio genitore IN, quindi dal germano IO;
- una porzione dell'attuale complesso alberghiero venne realizzata dal sig.
NO IN, in virtù di Licenza Edilizia n.10 del 1954, rilasciata dal Comune di Positano, e di autorizzazione della competente Soprintendenza del 16 luglio del
1954;
- fin dal 1959 quella costruzione ebbe destinazione turistico-ricettiva, all'epoca consentita, e confluì nella licenza di Pubblico esercizio del 6 febbraio del 1959;
- il 30 ottobre del 1972 il NO IO acquistò la porzione del complesso immobiliare, realizzata ante 1942, su due livelli posta sul lato ovest, come civile abitazione, unitamente a terrazzo antistante e ad area pertinenziale di passaggio comune; la porzione venne in parte da lui utilizzata come residenza, sia pure annessa al complesso turistico – ricettivo da lui gestito, ed ha tuttora accesso da via Fornillo
38, previo attraversamento dell'annessa pensione;
- su detto complesso immobiliare pendono due pratiche di condono edilizio e cioè: - A) la pratica n. 201/85 dell'1 aprile del 1986 ai sensi della legge n. 47 del 1985: che riguarda:
1) gli ampliamenti eseguiti e completati nel 1954 in difformità della licenza edilizia
10/54, ovvero tutta la consistenza al piano terra, ad eccezione delle porzioni realizzate successivamente sul terrazzo ed area di pertinenza dell'immobile acquistato nel 1972
(particelle catastali 575 e 582); al piano primo l'ampliamento retrostante del locale N. 09027/2024 REG.RIC.
posto nel sottosuolo della strada comunale, l'avanzamento verso sud delle due camere,
l'ampliamento del porticato – sala e dell'antistante terrazzo coperto con pergolato; al secondo piano ampliamento fronte sud dei terrazzini, oltre disimpegno e parte del bagno sul confine est; realizzazione dell'intera copertura piana (lastrico solare) in luogo delle volte estradossate, e della scala di collegamento in parte scoperta;
2) domanda n. 239769211/2 riguardante gli ampliamenti eseguiti e completati nel
1975, ovvero al piano terra il bagno, ampliamento della camera e corridoio, realizzati sul terrazzo ed area di pertinenza dell'immobile acquistato nel 1972, con contestuale diversa distribuzione degli ambienti retrostanti già realizzati nel 1954, e realizzazione dell'antistante terrazzino; al primo piano l'ulteriore avanzamento verso sud della camera, realizzazione dei prospicienti terrazzini e realizzazione del terrazzo a copertura di parte dell'area pertinenziale (passaggio comune particella 582) in ampliamento a quello realizzato nel 1954; al secondo piano l'ampliamento del terrazzino (copertura della porzione di camera ampliata al piano primo);
- B) pratica di condono n. 16/94 prot. 1903 dell'1 marzo del 1995 ai sensi della legge n. 724 del 1994, riguarda la realizzazione del locale cantina-deposito al piano seminterrato, il piccolo w.c. al piano terra e l'ampliamento del bagnetto al secondo piano sul confine est, oltre ad opere non comportanti aumenti di superfici e di volumi
(apertura del nuovo vano di ingresso e parete divisoria sul terrazzo della porzione acquistata nel 1972, oltre a pergolati e impianti tecnici in copertura);
- con nota prot. 1725 dell'1 febbraio del 2021 il Comune di Positano comunicava il parere espresso con verbale n.1/2021 dalla Commissione Locale per il Paesaggio sulle suddette pratiche, nonché l'invio alla Soprintendenza;
- al parere veniva allegata la relazione istruttoria del tecnico responsabile del condono del 6 luglio del 2020 prot. n. 8230 che ammetteva a condono gli abusi di cui alla pratica n.201/85, escludendo: i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la N. 09027/2024 REG.RIC.
trasformazione e l'ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato, che a suo parere avrebbe dovuto essere intercluso; non ammetteva a condono la pratica ai sensi della legge n. 724 del 1994;
- il parere della Commissione Locale per il paesaggio si conformava totalmente a quanto espresso in detta relazione, subordinando il parere favorevole per la richiesta di condono edilizio pratica n.201 dell'1 aprile del 1986 alle esclusioni e prescrizioni della suddetta relazione istruttoria, ed esprimeva parere non favorevole alla richiesta di condono edilizio n.516 dell'1 marzo del 1995;
- a seguito della notifica di tali atti, con la nota del 15 marzo del 2021 prot. 3926
l'allora parte ricorrente chiedeva di sospendere momentaneamente l'iter delle due pratiche per depositare, entro e non oltre 30 giorni, una proposta progettuale integrativa, inerente specificamente il vano sala colazioni, che ne prevedeva la demolizione e la contestuale riqualificazione, da sottoporre al vaglio della CLP e della
Soprintendenza, e questo allo scopo di non compromettere l'attività turistica in corso;
- la richiesta di sospensione veniva rigettata dall'UTC che la riteneva meramente dilatoria e non giustificata;
- il 22 aprile del 2021 con nota n.5447, indirizzata al responsabile dell'UTC e al
Responsabile del procedimento in materia paesaggistica ed ambientale, gli odierni appellanti ribadivano la necessità del progetto di riqualificazione e contestualmente depositavano la proposta progettuale ritenendola indispensabile per definire compiutamente l'iter di approvazione paesaggistica delle istanze di condono, precisando che tale proposta progettuale prevedeva “la prescritta e completa demolizione del vano verandato, della sala colazione con la necessaria e conseguente sistemazione del preesistente terrazzo ove esso insiste, in uno alla riqualificazione architettonica dell'intero complesso immobiliare”;
- in pari data inviavano una nota della Soprintendenza con cui si rappresentava la necessità dell'istruttoria preliminare della proposta progettuale e si reiterava la N. 09027/2024 REG.RIC.
richiesta di sospensione temporanea dell'iter amministrativo delle due pratiche condonistiche;
- con nota prot. 5776 del 29 aprile del 2021 venivano inviate controdeduzioni alla relazione istruttoria del 6 luglio del 2020 prot. 8230;
- con nota n.6237 del 10 maggio del 2021 il Comune di Positano trasmetteva la nota del 27 aprile del 2021 prot. 9140 della Soprintendenza con cui quest'ultima, nel prendere atto della richiesta di sospensione per la disamina della proposta progettuale di riqualificazione, e nel rilevare la natura anomala della richiesta, evidenziava che, in questa sede, sarebbero state esaminate le sole opere per le quali era stata formulata istanza di condono;
- in riscontro a detta nota gli odierni appellanti inviavano con prot. 8506 del 28 giugno del 2021 osservazioni contro-deduttive nelle quali rappresentavano nuovamente che la predetta soluzione progettuale costituiva un elemento necessario per definire l'iter di approvazione paesaggistica delle istanze di condono, superando il preannunciato diniego, e che infatti si prevedevano le indispensabili opere di riqualificazione delle zone oggetto di ripristino, che, altrimenti, sarebbero risultate non definite architettonicamente, con conseguente grado di ultimazione al rustico, e con un grado di finiture edilizie/architettoniche in contrasto con i vigenti vincoli paesaggistici e in particolare con l'art. 26 del PUT;
- con nota del 2 settembre del 2021 prot. 18923 la Soprintendenza Archeologia
Belle Arti e Paesaggio per le provincie di Salerno ed Avellino dopo aver “preso atto dell'istruttoria effettuata dal responsabile comunale del procedimento, della relazione illustrativa del 2 aprile del 2021 con cui propone l'accoglimento della richiesta di condono edilizio n. 201/85 nel rispetto delle prescrizioni riportate nella relazione istruttoria n. 8230 del 6 luglio del 2020 e di non accogliere la richiesta di condono edilizio pratica n. 516/94 stante la non conformità degli interventi previsti alle prescrizioni contenute nel PUT”, rilevava che “le opere contestate ed oggetto di N. 09027/2024 REG.RIC.
diniego non sono riferite esclusivamente alla “sala colazione” per la quale, per quanto riferito, il privato ha proposto la demolizione; - e che in ogni caso potrà esser valutato un intervento di riqualificazione all'esito delle demolizioni e dell'avvenuta riconduzione a legittimità del fabbricato”;
- nonostante le repliche spedite dalla parte, la Soprintendenza con nota del 18 novembre del 2021 prot. 25148-P esprimeva contestualmente parere favorevole all'istanza di condono edilizio ai sensi della legge n. 47 del 1985, subordinato alle condizioni ed alle esclusioni espresse dal tecnico istruttore e parere contrario all'istanza di condono ai sensi della legge n. 724 del 1994;
- in pratica il parere escludeva dal condono, in adesione alla relazione istruttoria dell'arch. Andreina Esposito prot. n. 8230 del 6 luglio del 2020, le seguenti opere: “la modifica e copertura di tutti i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la trasformazione ed ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato, prescrivendone l'interclusione”;
- il parere contrario veniva invece così motivato: “Ritenuto … con riferimento agli abusi oggetto del condono ex L. 724/94 che in definitiva il privato con le proprie osservazioni non ha consentito il superamento dei motivi ostativi ed ha confermato che dette opere sono state realizzate successivamente alla emanazione della L.R.
35/87 di approvazione del Piano Urbanistico Territoriale avente valenza
Paesaggistica.
Rilevato che la zona in cui ricade il fabbricato è stata classificata come zona 2 “tutela degli insediamenti antichi accentrati” in cui non sono consentite nuove volumetrie, di alcun genere;
Ritenuto che tale norma si concretizzi come norma di inedificabilità assoluta;
Ritenuto, pertanto, che per dette opere elencate in premessa non sia possibile accedere ai benefici del condono edilizio in quanto rientrante in zona di inedificabilità N. 09027/2024 REG.RIC.
assoluta con vincolo imposto prima dell'esecuzione dell'opera, determinandosi così la fattispecie di cui all'art. 33 della L. 47/85”.
La sentenza gravata n. 7727/2024 ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellante avverso questi atti nella parte in cui il provvedimento prescriveva l'interclusione del locale cisterna interrato, e rispetto alla condonabilità dell'ampliamento del vano wc sul lato est del secondo piano; ha invece rigettato il ricorso in relazione a tutte le altre opere che erano oggetto del provvedimento, ossia la sala colazioni ed i pergolati ed il piano seminterrato adibito a deposito-cantina, oltre che lo stesso progetto di riqualificazione.
In relazione a tali parti della sentenza, pertanto, la parte deduce i seguenti motivi di appello:
I. Error in iudicando: violazione di legge (art. 32 e segg. l. 47/85 – art. 39 e segg. l.
724/94; art. 3 l. 241/90) – Eccesso di potere (difetto di motivazione - contraddittorietà
- Sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità – Difetto assoluto del presupposto -
Irragionevolezza);
II. Error in iudicando: violazione di legge: (artt. 35 e segg.l. 47/85, artt. 39 e segg. l.
724/94; art. 66 e 70 ruec positano – artt. 149 d.lgs. n. 42/2004 – art. 2, all. a, punti
a.1 d.p.r. 31/2017) – Eccesso di potere (Sviamento di potere – Erroneità delle valutazioni – Carenza di istruttoria - Erroneità dei presupposti);
III. Error in iudicando: violazione di legge (art. 7 – 10 – 10 bis l. n. 241/90, artt. 35 e segg. l. n. 47/85, art. 39 e segg. l. 724/94) – Violazione del principio del giusto procedimento – Eccesso di potere (Difetto di istruttoria – Arbitrarietà – Travisamento
– Sviamento di potere – Illogicità manifesta – Motivazione erronea, carente ed inadeguata).
2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Cultura, contestando l'avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame; sebbene fosse stato ritualmente citato, non si è invece costituito in giudizio il Comune di Positano. N. 09027/2024 REG.RIC.
DIRITTO
3. Il primo motivo d'appello contesta alla sentenza impugnata di non essere sufficientemente motivata laddove ha rigettato le censure dedotte in primo grado avverso quella parte dei provvedimenti impugnati che riguardava la realizzazione della sala colazioni e dei pergolati in legno. In relazione a questi interventi il primo giudice ha ritenuto che: a) quanto al primo, la parte avesse prestato acquiescenza al diniego paesaggistico, avendo proposto un nuovo progetto; b) quanto ad entrambi che, comunque, non essendo contemplati nelle istanze di sanatoria dell'1 aprile del 1986 e dell'1 marzo del 1995, non avrebbe potuto esserne valutata la compatibilità paesaggistica, fuoriuscendo dall'oggetto dell'istanza di sanatoria.
Al contrario la parte appellante sostiene che la sala colazioni era presente nell'istanza ai sensi della legge n. 47 del 1985 e che solo il suo ampliamento volumetrico non era stato indicato, per mero errore, in quella proposta ai sensi della legge n. n.724 del
1994, sebbene la sua realizzazione risalisse almeno al 3 gennaio del 1991, come acclarato nell'ordinanza n.83 del 3 ottobre del 1991 che appunto sanzionava la realizzazione di una volumetria avente un'area pari a mq. 32,00.
La doglianza in esame contesta altresì, sempre con riferimento a questo primo intervento, la ritenuta (dal giudice) sua acquiescenza al diniego di compatibilità paesaggistica, evidenziando come il progetto da lei proposto – e mai esaminato dalla parte appellata – aveva soltanto lo scopo di semplificare la procedura con contestuale riqualificazione dell'intervento, ma che tuttavia in alcuna parte avrebbe potuto rappresentare un tacito riconoscimento dell'incompatibilità paesaggistica dell'opera.
Infine – sostiene la parte - anche i pergolati in ferro furono realizzati contestualmente agli ampliamenti dei terrazzi, e dunque la maggior parte di essi è stata edificata prima del 1975, come comprovato dall'allegato “A” della relazione istruttoria, e peraltro, essendo interventi funzionali all'abuso maggiore, in forza della Circolare Ministeriale N. 09027/2024 REG.RIC.
del 30 luglio del 1985 n.3357/25, che non sarebbe stata necessaria, per essi, un'autonoma richiesta di condono.
3.1. Il motivo è complessivamente infondato.
3.1.1. Quanto alla suddetta sala-colazioni, per espressa ammissione della stessa parte appellante, si tratta di intervento che non è stato incluso nella richiesta di condono avanzata ai sensi della legge n.724 del 1994, il che già precludeva la possibilità, per la competente Soprintendenza per il paesaggio, di esprimere il parere di competenza chè avrebbe pronunciato oltre la domanda presentata dalla parte.
3.1.2. Ammesso che, come dichiarato, quel volume fosse stato realizzato prima del
1985 – infatti era incluso nella prima domanda di condono, che è stata accolta con prescrizioni – certamente esso è stato oggetto di un ampliamento in data successiva a quest'ultima, senza essere inserito nella relativa richiesta di sanatoria.
3.1.3. Vale ancora precisare che, trattandosi di area sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta (è sottoposta a tutte le disposizioni della parte terza del D. Lgs.
n. 42 del 2004 e rientra nel perimetro del Piano territoriale P.U.T. zona 2, “Tutela degli insediamenti antichi accentrati”, in zona “A” del vigente P.R.G., piano approvato con la legge regionale n.33 del 1987), la detta richiesta, ai sensi dell'art.39 della legge n.
724 del 1994 che richiama l'art. 32 della legge n.47 del 85, non sarebbe stata comunque accoglibile, presupponendo l'intervento un significativo ampliamento di volume, cioè un effetto interdetto in quella area.
3.1.4. In disparte la considerazione che, effettivamente, come rilevato dal primo giudice, l'avere la parte appellante presentato un progetto di riqualificazione architettonica avrebbe potuto configurare un comportamento concludente, nel senso di prestare acquiescenza al diniego opposto sull'istanza di sanatoria che, in tesi, le precludeva la contestazione in sede processuale. N. 09027/2024 REG.RIC.
3.2. Analoghe osservazioni vanno rassegnate con riferimento all'altro intervento, costituito dai pergolati realizzati in ferro che hanno coperto tutti i terrazzi esterni del complesso, questi ultimi già abusivamente realizzati e condonati.
3.2.1. La data di realizzazione dei pergolati – parimenti non contemplati nella richiesta di condono del 1995 (ai sensi della legge n. 724 del 1994) - risalirebbe, secondo quanto dichiarato dalla parte appellante, per la maggior parte di essi al 1975, e cioè allo stesso periodo di creazione dei terrazzi, il che li renderebbe compatibili col contesto paesaggistico-ambientale, perché, all'epoca, non insistevano sull'area vincoli di inedificabilità assoluta.
Pur tuttavia, benché un preciso onere incombesse sul dichiarante in tal senso, la data di realizzazione, anche a voler trascurare che solo una parte di essi sarebbe collocabile temporalmente negli anni '70, è solo dichiarata, ma tale indicazione non è corroborata da alcuna prova.
3.2.2. Del resto, il fatto che quei pergolati non siano stati oggetto né della domanda di condono del 1985 (nell'ambito della pratica 201/85), né tanto meno, come detto, di quella presentata nel 1994, pratica n. 516/94, lascia presumere che, almeno nell'attuale, e architettonicamente significativa, configurazione, essi siano successivi al 1994, non altrimenti spiegandosi perché la parte non li abbia fatti oggetto di istanza di sanatoria nelle (favorevoli) occasioni di cui sopra.
3.2.3. La loro realizzazione, al di là di ogni ragionevole dubbio, va collocata, dunque, al più tardi, ad una data successiva al 1987, ossia dopo l'emanazione della ricordata legge regionale Campania n. 35 del 1987 che ha approvato il Piano Urbanistico territoriale, con valenza paesaggistica, che qualificava detta area, la zona 2 “Tutela degli insediamenti antichi accentrati” con conseguente inedificabilità assoluta e divieto di realizzare nuove volumetrie.
3.2.4. Tanto meno è dubitabile che i suddetti innesti costituiscano nuove volumetrie, dal momento che incontestatamente sono stati chiusi spazi originariamente aperti, e N. 09027/2024 REG.RIC.
cioè i terrazzi già abusivamente creati, e successivamente condonati, e sono state create nuove superfici utili, oltre a modificare la sagoma del fabbricato.
3.2.5. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla doglianza in esame, considerati la tipologia architettonica che così hanno assunto, nonché i materiali utilizzati per la loro costruzione, i pergolati non possono definirsi strutture precarie, ma anzi hanno vocazione urbanistica autonoma e sono suscettibili di essere usati in modo indipendente dal resto del fabbricato, dunque se ne può escludere la sussumibilità tra gli organismi minori, funzionali all'abuso maggiore, anche là ove fosse dimostrata la loro edificazione al 1975.
3.3. Più in generale si osserva che, con riferimento ad entrambi i suddetti interventi, la pretesa della parte a che gli stessi fossero valutati sotto il profilo della loro compatibilità paesaggistica è comunque non fondata, laddove si consideri che – come ricordato anche dal primo giudice – gli stessi non erano stati oggetto delle richieste di condono, che comunque avevano delimitato i contorni contenutistici della decisione di competenza dell'amministrazione intimata dai quali quest'ultima pur volendo, non avrebbe potuto sconfinare.
4. Il secondo motivo d'appello censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto non condonabile il piano seminterrato, adibito a deposito cantina, in ragione del vincolo di inedificabilità assoluta insistente sull'area.
Secondo la parte appellante, al contrario, al caso di specie andrebbe applicata la previsione di cui all'art. 2 del d.P.R. n.31/2017 ricadendo la struttura, come attestato dal tecnico di parte, tra quelle di cui all'Allegato A.1. di detto D.P.R. , trattandosi di opera interna (e/o interrata) che non altera l'aspetto esteriore degli edifici, anche se ha comportato un mutamento della destinazione d'uso.
Ai sensi di quanto previsto dal comma 3 dell'articolo 66 e dall'articolo 70 del
Regolamento Urbanistico ed edilizio comune di Positano, lo spazio così ottenuto non andrebbe dunque calcolato, secondo la doglianza, quale volume urbanistico. N. 09027/2024 REG.RIC.
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. La parte dichiara che, sebbene non sia stato contemplato nella DIA del n. 493
1996, quell'intervento sarebbe stato realizzato “ a cavallo tra il 1992 ed il 1993”, e cioè in un momento nel quale era già esistente il vincolo di inedificabilità assoluta.
Tuttavia a quel vincolo, il suddetto intervento non può sottrarsi, dal momento che esso non risulta essere interamente interrato; infatti, il volume di cui si tratta, nella stessa relazione tecnica di parte del 13 febbraio del 2020 – che peraltro richiama, sul punto la domanda di condono presentata l'1 marzo del 1995 – depositata nel corso dell'interlocuzione avviata con la parte appellata, è definito come realizzazione di
“locale cantina-deposito, al piano seminterrato”.
Ancorché parzialmente, pertanto, l'intervento de quo ha creato nuovi volumi. Infatti dalla suddetta indicazione emerge inequivocabilmente che, differentemente da come
è stato presentato con la doglianza in esame, esso ha prodotto nuove superfici utili al di fuori del piano-campagna, di conseguenza ne era preclusa la realizzazione in virtù del ricordato vincolo di inedificabilità assoluta imposto sull'area dal piano urbanistico nel frattempo approvato, in epoca anteriore alla sua realizzazione, con la ricordata legge regionale n. 35 del 1987.
Il diniego impugnato è pertanto immune dai vizi di illegittimità denunciati con l'appello.
5. Il terzo motivo d'appello contesta alla sentenza impugnata di avere escluso l'illegittimità della condotta del Comune, avallata dalla Soprintendenza, che ha ritenuto di pretermettere qualsivoglia valutazione in ordine al progetto di riqualificazione paesaggistica proposto dalla parte in relazione ai locali destinati a sala-colazioni, in tal modo precludendo alla Soprintendenza di esprimere il suo parere in merito, in contrasto con i principi di economia del procedimento e di speditezza dell'azione amministrativa. N. 09027/2024 REG.RIC.
D'altronde, aggiunge la parte appellante, il Comune avrebbe anche violato nell'occorso l'articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990, perché avrebbe dovuto preavvertirla del diniego che sarebbe stato opposto a detta richiesta.
5.1. Il motivo è irrilevante prima di essere infondato.
5.1.1. Invero, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice, nulla impedisce alla parte, onde verificarne la fattibilità, di riproporre detto progetto all'amministrazione locale, la quale ultima potrà avviare sul punto l'interlocuzione con la stessa
Soprintendenza.
Dunque la circostanza che, in quest'occasione, il progetto non sia stato valutato non ha privato di alcuna opportunità la parte richiedente.
5.1.2. D'altro canto, poiché come detto quell'intervento (rectius: l'ampliamento ad esso apportato negli anni '90) non era stato oggetto di richiesta di condono ai sensi della legge n. 724 del 1994, l'esame di quest'ultima – che l'amministrazione ha ragionevolmente anteposto alla verifica della fattibilità del progetto di riqualificazione
– non era condizionato, quanto agli esiti, dall'accoglibilità di quest'ultima domanda, anzi in un certo senso, vi era l'evenienza opposta.
È evidente, infatti che, laddove l'amministrazione avesse ritenuto assentibili le opere oggetto della richiesta ai sensi della legge n.724 del 1994, lo stesso progetto di riqualificazione avrebbe dovuto essere parzialmente rivisto, stante la necessità di re- inquadrarlo nel nuovo contesto architettonico urbanistico ridisegnato dalla concessione della sanatoria.
5.1.2. Dunque anche in diritto – il che dimostra che la relativa pretesa oltre ad essere irrilevante è anche infondata – il comportamento del comune che pospose l'esame della domanda di riqualificazione della parte fu corretto ed opportuno.
5.1.3. Quanto all'omesso invio del preavviso di diniego, il relativo onere è stato assolto dall'amministrazione per equivalente, nel momento in cui ha comunicato il parziale accoglimento delle istanze di sanatoria. N. 09027/2024 REG.RIC.
6. Conclusivamente questi motivi inducono al rigetto dell'appello.
Sussistono nondimeno giusti ed eccezionali motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:
IO TE, Presidente
Angela Rotondano, Consigliere
SE ZE, Consigliere, Estensore
Pietro De Berardinis, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
SE ZE IO TE N. 09027/2024 REG.RIC.
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 09/03/2026
N. 01862 /2026 REG.PROV.COLL. N. 09027/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9027 del 2024, proposto da RI NO,
IT NO, TE NO, CE NO e IN NO, rappresentati e difesi dall'avvocato Raffaele Guarracino, che si dichiara antistatario, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Positano, via S. Giovanni 10
contro
Comune di Positano non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura , Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le
Province di Salerno e Avellino, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12
per la riforma N. 09027/2024 REG.RIC.
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 772/2024
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. SE ZE
Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La sentenza impugnata ha rigettato parzialmente il ricorso proposto dalla parte appellante per l'annullamento di una serie di provvedimenti ed atti tra cui:
a) il parere parzialmente favorevole al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la sanatoria delle opere, site in via Fornillo di Positano, ai numeri civici 30-36, oggetto dell'istanza di condono edilizio ex lege 47/85 (pratica 201/85) reso dalla
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e
Avellino con nota prot. n. 0025148-P del 18 novembre del 2021 e trasmesso dal
Comune di Positano con nota prot. 15970 dell'1 dicembre del 2021, limitatamente alla parte in cui, aderendo alla relazione istruttoria dell'arch. Andreina Esposito prot. n.
8230 del 6 luglio del 2020 ha escluso dalla sanatoria: la modifica e copertura di tutti i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la trasformazione ed ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato;
b) il parere contrario al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la sanatoria delle opere oggetto del condono edilizio ex lege 724/94 (pratica 516/94), reso dalla
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e N. 09027/2024 REG.RIC.
Avellino con nota prot. n. 0025148-P del 18 novembre del 2021 e trasmesso dal
Comune di Positano con nota prot. 15970 dell'1 dicembre del 2021; c) tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.
A supporto del gravame, la parte espone le seguenti circostanze di fatto:
- gli appellanti sono tutti proprietari di un complesso immobiliare, sito in Positano alla via Fornillo nn. 30, 34 e 36 adibito ad attività turistico-ricettiva fin dal 1959, denominato “Pensione Casa NO”, in virtù di una successione legittima prima dal proprio genitore IN, quindi dal germano IO;
- una porzione dell'attuale complesso alberghiero venne realizzata dal sig.
NO IN, in virtù di Licenza Edilizia n.10 del 1954, rilasciata dal Comune di Positano, e di autorizzazione della competente Soprintendenza del 16 luglio del
1954;
- fin dal 1959 quella costruzione ebbe destinazione turistico-ricettiva, all'epoca consentita, e confluì nella licenza di Pubblico esercizio del 6 febbraio del 1959;
- il 30 ottobre del 1972 il NO IO acquistò la porzione del complesso immobiliare, realizzata ante 1942, su due livelli posta sul lato ovest, come civile abitazione, unitamente a terrazzo antistante e ad area pertinenziale di passaggio comune; la porzione venne in parte da lui utilizzata come residenza, sia pure annessa al complesso turistico – ricettivo da lui gestito, ed ha tuttora accesso da via Fornillo
38, previo attraversamento dell'annessa pensione;
- su detto complesso immobiliare pendono due pratiche di condono edilizio e cioè: - A) la pratica n. 201/85 dell'1 aprile del 1986 ai sensi della legge n. 47 del 1985: che riguarda:
1) gli ampliamenti eseguiti e completati nel 1954 in difformità della licenza edilizia
10/54, ovvero tutta la consistenza al piano terra, ad eccezione delle porzioni realizzate successivamente sul terrazzo ed area di pertinenza dell'immobile acquistato nel 1972
(particelle catastali 575 e 582); al piano primo l'ampliamento retrostante del locale N. 09027/2024 REG.RIC.
posto nel sottosuolo della strada comunale, l'avanzamento verso sud delle due camere,
l'ampliamento del porticato – sala e dell'antistante terrazzo coperto con pergolato; al secondo piano ampliamento fronte sud dei terrazzini, oltre disimpegno e parte del bagno sul confine est; realizzazione dell'intera copertura piana (lastrico solare) in luogo delle volte estradossate, e della scala di collegamento in parte scoperta;
2) domanda n. 239769211/2 riguardante gli ampliamenti eseguiti e completati nel
1975, ovvero al piano terra il bagno, ampliamento della camera e corridoio, realizzati sul terrazzo ed area di pertinenza dell'immobile acquistato nel 1972, con contestuale diversa distribuzione degli ambienti retrostanti già realizzati nel 1954, e realizzazione dell'antistante terrazzino; al primo piano l'ulteriore avanzamento verso sud della camera, realizzazione dei prospicienti terrazzini e realizzazione del terrazzo a copertura di parte dell'area pertinenziale (passaggio comune particella 582) in ampliamento a quello realizzato nel 1954; al secondo piano l'ampliamento del terrazzino (copertura della porzione di camera ampliata al piano primo);
- B) pratica di condono n. 16/94 prot. 1903 dell'1 marzo del 1995 ai sensi della legge n. 724 del 1994, riguarda la realizzazione del locale cantina-deposito al piano seminterrato, il piccolo w.c. al piano terra e l'ampliamento del bagnetto al secondo piano sul confine est, oltre ad opere non comportanti aumenti di superfici e di volumi
(apertura del nuovo vano di ingresso e parete divisoria sul terrazzo della porzione acquistata nel 1972, oltre a pergolati e impianti tecnici in copertura);
- con nota prot. 1725 dell'1 febbraio del 2021 il Comune di Positano comunicava il parere espresso con verbale n.1/2021 dalla Commissione Locale per il Paesaggio sulle suddette pratiche, nonché l'invio alla Soprintendenza;
- al parere veniva allegata la relazione istruttoria del tecnico responsabile del condono del 6 luglio del 2020 prot. n. 8230 che ammetteva a condono gli abusi di cui alla pratica n.201/85, escludendo: i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la N. 09027/2024 REG.RIC.
trasformazione e l'ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato, che a suo parere avrebbe dovuto essere intercluso; non ammetteva a condono la pratica ai sensi della legge n. 724 del 1994;
- il parere della Commissione Locale per il paesaggio si conformava totalmente a quanto espresso in detta relazione, subordinando il parere favorevole per la richiesta di condono edilizio pratica n.201 dell'1 aprile del 1986 alle esclusioni e prescrizioni della suddetta relazione istruttoria, ed esprimeva parere non favorevole alla richiesta di condono edilizio n.516 dell'1 marzo del 1995;
- a seguito della notifica di tali atti, con la nota del 15 marzo del 2021 prot. 3926
l'allora parte ricorrente chiedeva di sospendere momentaneamente l'iter delle due pratiche per depositare, entro e non oltre 30 giorni, una proposta progettuale integrativa, inerente specificamente il vano sala colazioni, che ne prevedeva la demolizione e la contestuale riqualificazione, da sottoporre al vaglio della CLP e della
Soprintendenza, e questo allo scopo di non compromettere l'attività turistica in corso;
- la richiesta di sospensione veniva rigettata dall'UTC che la riteneva meramente dilatoria e non giustificata;
- il 22 aprile del 2021 con nota n.5447, indirizzata al responsabile dell'UTC e al
Responsabile del procedimento in materia paesaggistica ed ambientale, gli odierni appellanti ribadivano la necessità del progetto di riqualificazione e contestualmente depositavano la proposta progettuale ritenendola indispensabile per definire compiutamente l'iter di approvazione paesaggistica delle istanze di condono, precisando che tale proposta progettuale prevedeva “la prescritta e completa demolizione del vano verandato, della sala colazione con la necessaria e conseguente sistemazione del preesistente terrazzo ove esso insiste, in uno alla riqualificazione architettonica dell'intero complesso immobiliare”;
- in pari data inviavano una nota della Soprintendenza con cui si rappresentava la necessità dell'istruttoria preliminare della proposta progettuale e si reiterava la N. 09027/2024 REG.RIC.
richiesta di sospensione temporanea dell'iter amministrativo delle due pratiche condonistiche;
- con nota prot. 5776 del 29 aprile del 2021 venivano inviate controdeduzioni alla relazione istruttoria del 6 luglio del 2020 prot. 8230;
- con nota n.6237 del 10 maggio del 2021 il Comune di Positano trasmetteva la nota del 27 aprile del 2021 prot. 9140 della Soprintendenza con cui quest'ultima, nel prendere atto della richiesta di sospensione per la disamina della proposta progettuale di riqualificazione, e nel rilevare la natura anomala della richiesta, evidenziava che, in questa sede, sarebbero state esaminate le sole opere per le quali era stata formulata istanza di condono;
- in riscontro a detta nota gli odierni appellanti inviavano con prot. 8506 del 28 giugno del 2021 osservazioni contro-deduttive nelle quali rappresentavano nuovamente che la predetta soluzione progettuale costituiva un elemento necessario per definire l'iter di approvazione paesaggistica delle istanze di condono, superando il preannunciato diniego, e che infatti si prevedevano le indispensabili opere di riqualificazione delle zone oggetto di ripristino, che, altrimenti, sarebbero risultate non definite architettonicamente, con conseguente grado di ultimazione al rustico, e con un grado di finiture edilizie/architettoniche in contrasto con i vigenti vincoli paesaggistici e in particolare con l'art. 26 del PUT;
- con nota del 2 settembre del 2021 prot. 18923 la Soprintendenza Archeologia
Belle Arti e Paesaggio per le provincie di Salerno ed Avellino dopo aver “preso atto dell'istruttoria effettuata dal responsabile comunale del procedimento, della relazione illustrativa del 2 aprile del 2021 con cui propone l'accoglimento della richiesta di condono edilizio n. 201/85 nel rispetto delle prescrizioni riportate nella relazione istruttoria n. 8230 del 6 luglio del 2020 e di non accogliere la richiesta di condono edilizio pratica n. 516/94 stante la non conformità degli interventi previsti alle prescrizioni contenute nel PUT”, rilevava che “le opere contestate ed oggetto di N. 09027/2024 REG.RIC.
diniego non sono riferite esclusivamente alla “sala colazione” per la quale, per quanto riferito, il privato ha proposto la demolizione; - e che in ogni caso potrà esser valutato un intervento di riqualificazione all'esito delle demolizioni e dell'avvenuta riconduzione a legittimità del fabbricato”;
- nonostante le repliche spedite dalla parte, la Soprintendenza con nota del 18 novembre del 2021 prot. 25148-P esprimeva contestualmente parere favorevole all'istanza di condono edilizio ai sensi della legge n. 47 del 1985, subordinato alle condizioni ed alle esclusioni espresse dal tecnico istruttore e parere contrario all'istanza di condono ai sensi della legge n. 724 del 1994;
- in pratica il parere escludeva dal condono, in adesione alla relazione istruttoria dell'arch. Andreina Esposito prot. n. 8230 del 6 luglio del 2020, le seguenti opere: “la modifica e copertura di tutti i pergolati in ferro presenti sui terrazzi esterni; la realizzazione di un volume destinato a sala colazioni sito al primo piano; la trasformazione ed ampliamento del locale cisterna in volume tecnico al piano seminterrato, prescrivendone l'interclusione”;
- il parere contrario veniva invece così motivato: “Ritenuto … con riferimento agli abusi oggetto del condono ex L. 724/94 che in definitiva il privato con le proprie osservazioni non ha consentito il superamento dei motivi ostativi ed ha confermato che dette opere sono state realizzate successivamente alla emanazione della L.R.
35/87 di approvazione del Piano Urbanistico Territoriale avente valenza
Paesaggistica.
Rilevato che la zona in cui ricade il fabbricato è stata classificata come zona 2 “tutela degli insediamenti antichi accentrati” in cui non sono consentite nuove volumetrie, di alcun genere;
Ritenuto che tale norma si concretizzi come norma di inedificabilità assoluta;
Ritenuto, pertanto, che per dette opere elencate in premessa non sia possibile accedere ai benefici del condono edilizio in quanto rientrante in zona di inedificabilità N. 09027/2024 REG.RIC.
assoluta con vincolo imposto prima dell'esecuzione dell'opera, determinandosi così la fattispecie di cui all'art. 33 della L. 47/85”.
La sentenza gravata n. 7727/2024 ha accolto il ricorso proposto dalla parte appellante avverso questi atti nella parte in cui il provvedimento prescriveva l'interclusione del locale cisterna interrato, e rispetto alla condonabilità dell'ampliamento del vano wc sul lato est del secondo piano; ha invece rigettato il ricorso in relazione a tutte le altre opere che erano oggetto del provvedimento, ossia la sala colazioni ed i pergolati ed il piano seminterrato adibito a deposito-cantina, oltre che lo stesso progetto di riqualificazione.
In relazione a tali parti della sentenza, pertanto, la parte deduce i seguenti motivi di appello:
I. Error in iudicando: violazione di legge (art. 32 e segg. l. 47/85 – art. 39 e segg. l.
724/94; art. 3 l. 241/90) – Eccesso di potere (difetto di motivazione - contraddittorietà
- Sviamento – Carenza di istruttoria – Illogicità – Difetto assoluto del presupposto -
Irragionevolezza);
II. Error in iudicando: violazione di legge: (artt. 35 e segg.l. 47/85, artt. 39 e segg. l.
724/94; art. 66 e 70 ruec positano – artt. 149 d.lgs. n. 42/2004 – art. 2, all. a, punti
a.1 d.p.r. 31/2017) – Eccesso di potere (Sviamento di potere – Erroneità delle valutazioni – Carenza di istruttoria - Erroneità dei presupposti);
III. Error in iudicando: violazione di legge (art. 7 – 10 – 10 bis l. n. 241/90, artt. 35 e segg. l. n. 47/85, art. 39 e segg. l. 724/94) – Violazione del principio del giusto procedimento – Eccesso di potere (Difetto di istruttoria – Arbitrarietà – Travisamento
– Sviamento di potere – Illogicità manifesta – Motivazione erronea, carente ed inadeguata).
2. Si è costituito in giudizio il Ministero della Cultura, contestando l'avverso dedotto e chiedendo il rigetto del gravame; sebbene fosse stato ritualmente citato, non si è invece costituito in giudizio il Comune di Positano. N. 09027/2024 REG.RIC.
DIRITTO
3. Il primo motivo d'appello contesta alla sentenza impugnata di non essere sufficientemente motivata laddove ha rigettato le censure dedotte in primo grado avverso quella parte dei provvedimenti impugnati che riguardava la realizzazione della sala colazioni e dei pergolati in legno. In relazione a questi interventi il primo giudice ha ritenuto che: a) quanto al primo, la parte avesse prestato acquiescenza al diniego paesaggistico, avendo proposto un nuovo progetto; b) quanto ad entrambi che, comunque, non essendo contemplati nelle istanze di sanatoria dell'1 aprile del 1986 e dell'1 marzo del 1995, non avrebbe potuto esserne valutata la compatibilità paesaggistica, fuoriuscendo dall'oggetto dell'istanza di sanatoria.
Al contrario la parte appellante sostiene che la sala colazioni era presente nell'istanza ai sensi della legge n. 47 del 1985 e che solo il suo ampliamento volumetrico non era stato indicato, per mero errore, in quella proposta ai sensi della legge n. n.724 del
1994, sebbene la sua realizzazione risalisse almeno al 3 gennaio del 1991, come acclarato nell'ordinanza n.83 del 3 ottobre del 1991 che appunto sanzionava la realizzazione di una volumetria avente un'area pari a mq. 32,00.
La doglianza in esame contesta altresì, sempre con riferimento a questo primo intervento, la ritenuta (dal giudice) sua acquiescenza al diniego di compatibilità paesaggistica, evidenziando come il progetto da lei proposto – e mai esaminato dalla parte appellata – aveva soltanto lo scopo di semplificare la procedura con contestuale riqualificazione dell'intervento, ma che tuttavia in alcuna parte avrebbe potuto rappresentare un tacito riconoscimento dell'incompatibilità paesaggistica dell'opera.
Infine – sostiene la parte - anche i pergolati in ferro furono realizzati contestualmente agli ampliamenti dei terrazzi, e dunque la maggior parte di essi è stata edificata prima del 1975, come comprovato dall'allegato “A” della relazione istruttoria, e peraltro, essendo interventi funzionali all'abuso maggiore, in forza della Circolare Ministeriale N. 09027/2024 REG.RIC.
del 30 luglio del 1985 n.3357/25, che non sarebbe stata necessaria, per essi, un'autonoma richiesta di condono.
3.1. Il motivo è complessivamente infondato.
3.1.1. Quanto alla suddetta sala-colazioni, per espressa ammissione della stessa parte appellante, si tratta di intervento che non è stato incluso nella richiesta di condono avanzata ai sensi della legge n.724 del 1994, il che già precludeva la possibilità, per la competente Soprintendenza per il paesaggio, di esprimere il parere di competenza chè avrebbe pronunciato oltre la domanda presentata dalla parte.
3.1.2. Ammesso che, come dichiarato, quel volume fosse stato realizzato prima del
1985 – infatti era incluso nella prima domanda di condono, che è stata accolta con prescrizioni – certamente esso è stato oggetto di un ampliamento in data successiva a quest'ultima, senza essere inserito nella relativa richiesta di sanatoria.
3.1.3. Vale ancora precisare che, trattandosi di area sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta (è sottoposta a tutte le disposizioni della parte terza del D. Lgs.
n. 42 del 2004 e rientra nel perimetro del Piano territoriale P.U.T. zona 2, “Tutela degli insediamenti antichi accentrati”, in zona “A” del vigente P.R.G., piano approvato con la legge regionale n.33 del 1987), la detta richiesta, ai sensi dell'art.39 della legge n.
724 del 1994 che richiama l'art. 32 della legge n.47 del 85, non sarebbe stata comunque accoglibile, presupponendo l'intervento un significativo ampliamento di volume, cioè un effetto interdetto in quella area.
3.1.4. In disparte la considerazione che, effettivamente, come rilevato dal primo giudice, l'avere la parte appellante presentato un progetto di riqualificazione architettonica avrebbe potuto configurare un comportamento concludente, nel senso di prestare acquiescenza al diniego opposto sull'istanza di sanatoria che, in tesi, le precludeva la contestazione in sede processuale. N. 09027/2024 REG.RIC.
3.2. Analoghe osservazioni vanno rassegnate con riferimento all'altro intervento, costituito dai pergolati realizzati in ferro che hanno coperto tutti i terrazzi esterni del complesso, questi ultimi già abusivamente realizzati e condonati.
3.2.1. La data di realizzazione dei pergolati – parimenti non contemplati nella richiesta di condono del 1995 (ai sensi della legge n. 724 del 1994) - risalirebbe, secondo quanto dichiarato dalla parte appellante, per la maggior parte di essi al 1975, e cioè allo stesso periodo di creazione dei terrazzi, il che li renderebbe compatibili col contesto paesaggistico-ambientale, perché, all'epoca, non insistevano sull'area vincoli di inedificabilità assoluta.
Pur tuttavia, benché un preciso onere incombesse sul dichiarante in tal senso, la data di realizzazione, anche a voler trascurare che solo una parte di essi sarebbe collocabile temporalmente negli anni '70, è solo dichiarata, ma tale indicazione non è corroborata da alcuna prova.
3.2.2. Del resto, il fatto che quei pergolati non siano stati oggetto né della domanda di condono del 1985 (nell'ambito della pratica 201/85), né tanto meno, come detto, di quella presentata nel 1994, pratica n. 516/94, lascia presumere che, almeno nell'attuale, e architettonicamente significativa, configurazione, essi siano successivi al 1994, non altrimenti spiegandosi perché la parte non li abbia fatti oggetto di istanza di sanatoria nelle (favorevoli) occasioni di cui sopra.
3.2.3. La loro realizzazione, al di là di ogni ragionevole dubbio, va collocata, dunque, al più tardi, ad una data successiva al 1987, ossia dopo l'emanazione della ricordata legge regionale Campania n. 35 del 1987 che ha approvato il Piano Urbanistico territoriale, con valenza paesaggistica, che qualificava detta area, la zona 2 “Tutela degli insediamenti antichi accentrati” con conseguente inedificabilità assoluta e divieto di realizzare nuove volumetrie.
3.2.4. Tanto meno è dubitabile che i suddetti innesti costituiscano nuove volumetrie, dal momento che incontestatamente sono stati chiusi spazi originariamente aperti, e N. 09027/2024 REG.RIC.
cioè i terrazzi già abusivamente creati, e successivamente condonati, e sono state create nuove superfici utili, oltre a modificare la sagoma del fabbricato.
3.2.5. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla doglianza in esame, considerati la tipologia architettonica che così hanno assunto, nonché i materiali utilizzati per la loro costruzione, i pergolati non possono definirsi strutture precarie, ma anzi hanno vocazione urbanistica autonoma e sono suscettibili di essere usati in modo indipendente dal resto del fabbricato, dunque se ne può escludere la sussumibilità tra gli organismi minori, funzionali all'abuso maggiore, anche là ove fosse dimostrata la loro edificazione al 1975.
3.3. Più in generale si osserva che, con riferimento ad entrambi i suddetti interventi, la pretesa della parte a che gli stessi fossero valutati sotto il profilo della loro compatibilità paesaggistica è comunque non fondata, laddove si consideri che – come ricordato anche dal primo giudice – gli stessi non erano stati oggetto delle richieste di condono, che comunque avevano delimitato i contorni contenutistici della decisione di competenza dell'amministrazione intimata dai quali quest'ultima pur volendo, non avrebbe potuto sconfinare.
4. Il secondo motivo d'appello censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto non condonabile il piano seminterrato, adibito a deposito cantina, in ragione del vincolo di inedificabilità assoluta insistente sull'area.
Secondo la parte appellante, al contrario, al caso di specie andrebbe applicata la previsione di cui all'art. 2 del d.P.R. n.31/2017 ricadendo la struttura, come attestato dal tecnico di parte, tra quelle di cui all'Allegato A.1. di detto D.P.R. , trattandosi di opera interna (e/o interrata) che non altera l'aspetto esteriore degli edifici, anche se ha comportato un mutamento della destinazione d'uso.
Ai sensi di quanto previsto dal comma 3 dell'articolo 66 e dall'articolo 70 del
Regolamento Urbanistico ed edilizio comune di Positano, lo spazio così ottenuto non andrebbe dunque calcolato, secondo la doglianza, quale volume urbanistico. N. 09027/2024 REG.RIC.
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. La parte dichiara che, sebbene non sia stato contemplato nella DIA del n. 493
1996, quell'intervento sarebbe stato realizzato “ a cavallo tra il 1992 ed il 1993”, e cioè in un momento nel quale era già esistente il vincolo di inedificabilità assoluta.
Tuttavia a quel vincolo, il suddetto intervento non può sottrarsi, dal momento che esso non risulta essere interamente interrato; infatti, il volume di cui si tratta, nella stessa relazione tecnica di parte del 13 febbraio del 2020 – che peraltro richiama, sul punto la domanda di condono presentata l'1 marzo del 1995 – depositata nel corso dell'interlocuzione avviata con la parte appellata, è definito come realizzazione di
“locale cantina-deposito, al piano seminterrato”.
Ancorché parzialmente, pertanto, l'intervento de quo ha creato nuovi volumi. Infatti dalla suddetta indicazione emerge inequivocabilmente che, differentemente da come
è stato presentato con la doglianza in esame, esso ha prodotto nuove superfici utili al di fuori del piano-campagna, di conseguenza ne era preclusa la realizzazione in virtù del ricordato vincolo di inedificabilità assoluta imposto sull'area dal piano urbanistico nel frattempo approvato, in epoca anteriore alla sua realizzazione, con la ricordata legge regionale n. 35 del 1987.
Il diniego impugnato è pertanto immune dai vizi di illegittimità denunciati con l'appello.
5. Il terzo motivo d'appello contesta alla sentenza impugnata di avere escluso l'illegittimità della condotta del Comune, avallata dalla Soprintendenza, che ha ritenuto di pretermettere qualsivoglia valutazione in ordine al progetto di riqualificazione paesaggistica proposto dalla parte in relazione ai locali destinati a sala-colazioni, in tal modo precludendo alla Soprintendenza di esprimere il suo parere in merito, in contrasto con i principi di economia del procedimento e di speditezza dell'azione amministrativa. N. 09027/2024 REG.RIC.
D'altronde, aggiunge la parte appellante, il Comune avrebbe anche violato nell'occorso l'articolo 10 bis della legge n. 241 del 1990, perché avrebbe dovuto preavvertirla del diniego che sarebbe stato opposto a detta richiesta.
5.1. Il motivo è irrilevante prima di essere infondato.
5.1.1. Invero, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice, nulla impedisce alla parte, onde verificarne la fattibilità, di riproporre detto progetto all'amministrazione locale, la quale ultima potrà avviare sul punto l'interlocuzione con la stessa
Soprintendenza.
Dunque la circostanza che, in quest'occasione, il progetto non sia stato valutato non ha privato di alcuna opportunità la parte richiedente.
5.1.2. D'altro canto, poiché come detto quell'intervento (rectius: l'ampliamento ad esso apportato negli anni '90) non era stato oggetto di richiesta di condono ai sensi della legge n. 724 del 1994, l'esame di quest'ultima – che l'amministrazione ha ragionevolmente anteposto alla verifica della fattibilità del progetto di riqualificazione
– non era condizionato, quanto agli esiti, dall'accoglibilità di quest'ultima domanda, anzi in un certo senso, vi era l'evenienza opposta.
È evidente, infatti che, laddove l'amministrazione avesse ritenuto assentibili le opere oggetto della richiesta ai sensi della legge n.724 del 1994, lo stesso progetto di riqualificazione avrebbe dovuto essere parzialmente rivisto, stante la necessità di re- inquadrarlo nel nuovo contesto architettonico urbanistico ridisegnato dalla concessione della sanatoria.
5.1.2. Dunque anche in diritto – il che dimostra che la relativa pretesa oltre ad essere irrilevante è anche infondata – il comportamento del comune che pospose l'esame della domanda di riqualificazione della parte fu corretto ed opportuno.
5.1.3. Quanto all'omesso invio del preavviso di diniego, il relativo onere è stato assolto dall'amministrazione per equivalente, nel momento in cui ha comunicato il parziale accoglimento delle istanze di sanatoria. N. 09027/2024 REG.RIC.
6. Conclusivamente questi motivi inducono al rigetto dell'appello.
Sussistono nondimeno giusti ed eccezionali motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:
IO TE, Presidente
Angela Rotondano, Consigliere
SE ZE, Consigliere, Estensore
Pietro De Berardinis, Consigliere
Laura Marzano, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
SE ZE IO TE N. 09027/2024 REG.RIC.
IL SEGRETARIO