Pubblicato il 17/07/2025

N. 06303/2025REG.PROV.COLL.

N. 04556/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4556 del 2022, proposto dai signori NA CC e RI TI, rappresentati e difesi dall’avvocato Flora Pirozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Ottaviano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Sabrina Castaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sez. III, n.1318 del 25 febbraio 2022, resa inter partes , concernente un provvedimento di demolizione di opere edilizie abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ottaviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 4 giugno 2025 il consigliere Giovanni Sabbato;

Nessuno presente per le parti e viste le rispettive istanze di passaggio in decisione senza discussione da remoto;

Viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 3774 del 2017, integrato da motivi aggiunti proposto innanzi al T.a.r. Campania, i signori NA CC e RI TI hanno chiesto l’annullamento:

a ) dell’ingiunzione di demolizione di opere abusive n. 33/VIII settore del 03.07.2017 protocollo n. 00114279 del 03.07.2017 emessa dal Comune di Ottaviano;

b ) del verbale di inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edili abusivi prot. n. 7807/PM/17 RIF EDIL 55/2017 (atto impugnato con i motivi aggiunti).

2. Ai fini della disamina della vicenda di causa, occorre premettere quanto segue.

Con la predetta ordinanza il Comune di Ottaviano ingiungeva ai sig.ri CC e TI la demolizione delle seguenti opere:

- al piano terra dell’immobile di proprietà della sig.ra CC NA, risultano eseguiti lavori di ampliamento della parte retrostante per complessivi mq. 52,00 circa, comunicante con la proprietà del coniuge sig. TI RI, nonché la realizzazione di un cordolo in c.a. di coronamento della vecchia muratura del vano posto al 1° piano prospiciente la via De Nittis;

- un solaio di circa mq. 52,00 con putrelle e tavelloni in sopraelevazione nella stessa proprietà, per una volumetria di mc. 150,00 circa. L’intero primo piano, facente parte delle due proprietà risulta intonacato allo stato grezzo con il solaio di copertura privo del manto impermeabilizzante. Infatti ha eseguito l’abbattimento e la ricostruzione di un corpo di fabbrica terraneo a confine con il cortile comune, adibito a cucinino di ml. 3,20 x 1,90 = mq. 6,08 ed una volumetria di mc. 13,68 circa, con copertura a falda inclinata con soprastante tegole.

Avverso tale iniziativa provvedimentale, parte appellante propone ricorso al fine di chiederne l’annullamento. Evidenzia che l’abuso insiste sulle particelle nel N.C.T. al foglio 13 part. 656 (proprietà TI) part. 540 (proprietà CC) e part. 660 da identificare la proprietà.

Con ricorso per motivi aggiunti i ricorrenti in primo grado hanno impugnato il verbale di accertamento di inadempienza all’ordine di demolizione di lavori edili abusivi prot. n. 7807/PM/17 RIF EDIL 55/2017 notificato in data 15.11.2017 e relativo all'ordinanza di demolizione n. 33/V1II settore del 03.07.2017 — protocollo n. 0014279 del 03.07.2017 e notificata in data 04.07.2017.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sezione III) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso introduttivo e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti;

- ha condannato i ricorrenti in solido alle spese di lite (€ 3.000).

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto che:

Il provvedimento impugnato è frutto della relazione di sopralluogo del 16/06/2017 prot. n. 12861 che ha riguardato l’edificio nel suo complesso a prescindere poi dalla particella di ubicazione, ciò alla luce di quanto emerso in fatto.

In primo luogo risulta sprovvista di prova la data dell’esecuzione di quelli che risultano ampliamenti volumetrici su di un manufatto che, stando alle foto allegate (doc. 10 prod. CC), risulta un ampliamento di un piano rispetto a manufatto ridotto in condizioni precarie. Al di là della circostanza che la procura di Nola, stante l’inottemperanza delle parti ai reiterati ordini di demolizione, abbia ordinato la riconsegna dei beni al Comune in qualità di proprietario, sono accertati i seguenti fatti:

- sulla part. 656, di proprietà TI dal 2000, costui aveva chiesto autorizzazione ad effettuare esclusivamente opere di manutenzione straordinaria mentre la polizia municipale ha accertato, nel 2001, essere stati effettuati veri e propri ampliamenti, posto che il solaio esistente è stato abbattuto e rialzato;

- le opere realizzate dal TI sono state oggetto di ordinanza di demolizione n. 53/01 prot. n. 6617 del 17/05/2001, che non risulta impugnata nel giudizio di primo grado;

- su questa struttura si sono inserite le ulteriori opere abusive realizzate anche da NA CC in assenza di titoli edilizi;

- la DIA, presentata in data 1.7.2013 prot. n. 10137 dalla signora NA CC finalizzata alla manutenzione straordinaria ai sensi del D.P.R. 380/01 di un vecchio fabbricato ad uso abitativo, sito nel Comune di Ottaviano alla via Giuseppe De Nittis e riportato alla particella 540, è stata oggetto di sospensione con nota del 4 luglio 2013;

- tutti gli interventi rilevati sono privi di titolo edilizio e non possono essere eseguiti mediante D.i.a., priva del parere paesaggistico, in quanto trattasi di zona vincolata.

Ancora, l’astratta perseguibilità non può incidere sulla tutela dell’area vincolata. Non rileva il legittimo affidamento a fronte del tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso. In punto di prova è l’interessato che deve dimostrare l’epoca in cui è avvenuta la realizzazione delle opere.

Infine, l’impugnazione del verbale di accertamento è inammissibile trattandosi di atto endoprocedimentale non direttamente lesivo.

5. Avverso tale pronuncia la signora CC ha interposto l’appello in trattazione, notificato il 06/05/2022 e depositato il 02/06/2022, lamentando, attraverso n. 2 motivi di gravame (pagine 3-8), quanto di seguito sintetizzato:

I) “ Eccesso di potere per omessa valutazione e travisamento dei fatti – Ingiustizia manifesta - Sopravvenienza - Difetto di istruttoria - Sviamento - Violazione del principio di buona fede ed imparzialità - Violazione del giusto procedimento - Violazione e falsa applicazione degli artt. 3,22,37 Dpr 380/01 - Omessi i presupposti di fatto e in diritto - Erroneità della sentenza”.

Lamentano gli appellanti che le particelle correttamente indicate sono la n. 540, di proprietà della signora CC NA, e la particella n. 656 di proprietà del signor TI; tuttavia erra il T.a.r. nel ritenere che nell’atto impugnato vengono correttamente loro contestati anche gli abusi compiuti sulla particella 660 rispetto alla quale non si riesce a risalire al titolare.

In relazione a quest’ultima particella, da subito si sono rilevate difficoltà circa la individuazione della relativa titolarità. L’amministrazione resistente su tale circostanza non ha provveduto a fornire alcun elemento idoneo a poter ricondurre in capo agli odierni appellanti la titolarità del bene insistente sulla predetta particella e di conseguenza una responsabilità di natura amministrativa per i presunti abusi insistenti sulla stessa. Il collegio erroneamente finisce per addurre in capo ai ricorrenti la responsabilità di aver generato confusione con le particelle quando invece l’ampliamento di una parte non genera di per sé o in modo così semplicistico una nuova particella, senza voler considerare che la stessa sarebbe dovuta risultare da fogli catastali e da documentazione di carattere immobiliare.

Ciò si riverbera sulla non correttezza dei dati catastali posti a fondamento dell’ingiunzione, in quanto i ricorrenti non sono stati posti in grado, per effetto dell’errore del Comune, di comprendere il contenuto dell’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.

II) “ Eccesso di potere per omessa istruttoria - Ingiustizia manifesta - Violazione e falsa applicazione degli artt. 3,22,37 D.p.r. 380/01 - Violazione e falsa applicazione D lgs 42/04 -Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti - Violazione del giusto procedimento - Erroneità manifesta della sentenza” .

Lamentano gli appellanti che è stata presentata, il 07.11.2013, la dichiarazione di inizio attività per la realizzazione di diversi lavori di manutenzione ordinaria e risanamento conservativo e l’amministrazione avrebbe omesso di esercitare il potere inibitorio entro il termine perentorio, con ciò consentendo il consolidamento del titolo pur non privando l’amministrazione del potere di intervenire, anche successivamente.

Sotto altro profilo lamentano l’erroneità della sentenza ove si asserisce che “… nei territori considerati zona rossa, nei quali è stato ribadito che il peculiare regime di inedificabilità …” tentando così di superare la mancata valutazione della domanda di condono presentata all’ente ex lege 326/2003 assunta al protocollo n. 19677 del 07.12.2004.

Affetta da erronea interpretazione normativa è ancora la parte motiva dell’impugnata sentenza che pone a fondamento della apparente ricostruzione logica giuridica alcune disposizioni legislative di carattere regionale per sostenere l’impossibilità di ottenere per i ricorrenti l’accoglimento dell’ istanza di condono, omettendo di considerare che, con le recenti modifiche apportate alla legislazione regionale, è stato in primis chiarito che le prescrizioni dei vincoli sulle opere edilizie realizzate abusivamente si applicano solo ed esclusivamente se siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse. Così nel caso di specie, il territorio del Comune di Ottaviano rientra nella mappatura della zona rossa, dove è vigente il vincolo di inedificabilità a scopo residenziale imposto con la L.R. n. 21/2003. La legge regionale è entrata in vigore il 16.12.2003 e l’attuale disciplina dell’art. 2 dispone che la nuova edificazione a scopo residenziale può essere sanata laddove la realizzazione dell’intervento sia precedente all’entrata in vigore della legge. Ebbene, le opere edilizie nella loro parte strutturale risultano realizzate agli inizi del 900 e nel corso degli anni sono state unicamente oggetto di ammodernamento.

6. L’appellante ha concluso chiedendo l’accoglimento dell’appello con spese da attribuirsi al difensore.

7. In data 02/09/22 il Comune di Ottaviano si è costituito in giudizio con memoria di controdeduzioni, al fine di resistere, concludendo per il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 30/04/25 parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha evidenziato una recente pronuncia di questo Consiglio circa la refluenza delle domande di condono sulle precedenti ordinanze demolitorie.

9. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 4 giugno 2025, è stata trattenuta in decisione.

10. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato.

10.1. Non coglie nel segno il primo motivo, col quale testualmente si lamenta che “ non risulta esservi una corretta collocazione temporale dei fatti da parte della P.A. resistente, circostanza di cui si rileva la mancanza anche negli atti amministravi emessi; così come non risultano essere state rilevate in modo corretto le particelle sulle quali insisterebbero gli abusi contestati ” (cfr. 3-4 dell’atto di appello).

10.1.1. Il primo profilo censorio risulta infondato alla luce del consolidamento orientamento secondo cui spetta al responsabile delle opere abusive dimostrare l’epoca di realizzazione delle stesse. Questo Consiglio di Stato ha, infatti, di recente ribadito che “ grava sul privato l'onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell'immobile abusivo, in quanto solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto. Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza. Tale principio conduce ad un temperamento del rigoroso onere probatorio 'secondo ragionevolezza' nei casi in cui il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti) e, dall'altro, la pubblica amministrazione, non analizzi debitamente tali elementi o vi siano elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio. In sostanza, la deduzione della parte privata di concreti elementi di fatto relativi all'epoca dell'abuso trasferisce - solo quella - l'onere della prova contraria in capo all'amministrazione ” (cfr. sentenza, sez. VI, 7 marzo 2025, n.1924; id ., 2 gennaio 2024, n.24).

Ciò che rileva è che le opere de quibus , come traspare dall’ingiunzione di demolizione impugnata in prime cure, sono state accertate a seguito di sopralluogo del 19 giugno 2017 risultando circostanza sufficiente, in mancanza di prova contraria, ai fini della collocazione temporale delle stesse.

10.1.2. Nemmeno coglie nel segno il secondo profilo censorio, in quanto, come risulta dai rilievi mappali prodotti dalle parti - relativi al Foglio 13 del Comune di Ottaviano, particelle 540, 656 e 660 - quest’ultima, al di là della titolarità, è stata oggetto di trasformazione all’esito delle opere sul cortile comune da parte del sig. TI e della sig.ra CC.

In particolare, nella relazione prodotta agli atti del giudizio di prime cure all’esito dell’ordinanza istruttoria n. 5395 del 2 agosto 2021, veniva evidenziato che “ Si sono accertati in uno lavori di sistemazione ed adeguamento sul vecchio fabbricato di proprietà della sig.ra CC NA al piano terra e cordolo di coronamento alla vecchia muratura soprastante (questi al momento privo del solaio) un ampliamento, nella parte retrostante identificato nella particella n° 660 sempre del foglio 13 (per la quale non è stato possibile, al momento, identificare l'effettivo proprietario) sia al piano terra, questi lavori finiti e rifiniti in ogni sua parte e facenti parte dell'unità abitativa della sig. CC per una ulteriore superficie di mq 52,00 circa ed una volumetria pari a mc 150,00 circa, che in sopraelevazione alla stessa superficie costituisce un ulteriore primo piano, sempre di mq 52,00 circa e volumetria pari a mc 150,00 circa, questo allo stato grezzo con il solaio di copertura privo del manto impermeabilizzante e con accesso dalla proprietà attigua del Sig. TI ”.

Dalla stessa documentazione fotografica e catastale in atti è dato inferire che l’intervento edilizio de quo ha natura unitaria di guisa che la sua contestazione in capo agli odierni appellanti è adeguatamente suffragata dalla circostanza che risultano proprietari degli immobili riconducibili alle particelle 540 e 656; il mancato riscontro, all’esito degli accertamenti svolti, relativo alla intestazione della particella 660 non è così in grado di incidere sull’ascrivibilità dell’intervento nel suo complesso in capo agli odierni appellanti.

E’ altresì meritevole di condivisione quanto sul punto osservato dal giudice di prime cure e cioè che “ il provvedimento impugnato con il presente giudizio, è frutto della relazione di sopralluogo del 16/06/2017 prot. n. 12861 che ha riguardato l’edificio nel suo complesso a prescindere poi dalla particella di ubicazione, posto che sempre del medesimo edificio si tratta ” (cfr. § 11). Non incide invero sul carattere abusivo dell’intervento edilizio e quindi sulla sua perseguibilità l’esatta o meno identificazione catastale delle relative particelle, costituendo un mero dato formale.

10.2. Nemmeno fondato è il secondo motivo, col quale si valorizza la presentazione di DIA e di domanda di condono, in quanto gli interventi edilizi contestati con l’ordinanza impugnata in prime cure sono risultati privi del titolo edilizio necessario in ragione della loro incidenza planovolumetrica così da risultare estranei all’alveo applicativo della D.i.a.

Non va poi trascurata la circostanza relativa alla mancanza del parere paesaggistico, in quanto trattasi di zona vincolata, come da costante giurisprudenza di questo Tribunale e della giurisprudenza amministrativa. Si tratta, infatti, di opere che hanno modificato la consistenza dell’edificio, tanto da incidere in maniera significativa sull’impronta prospettica così come risulta dal verbale di accertamento.

Parte appellante, in seno al motivo in esame, valorizza altresì la circostanza relativa alla presentazione della domanda di condono ex lege 326/2003 assunta al protocollo n. 19677 del 07.12.2004, evidenziando la circostanza relativa alla preesistenza delle opere rispetto all’introduzione del vincolo paesaggistico atteso che “ la legge regionale è entrata in vigore il 16.12.2003 e l’attuale disciplina dell’art. 2 dispone la nuova edificazione a scopo residenziale può essere sanata laddove la realizzazione dell’intervento sia precedente l’entrata in vigore della legge ” (cfr. atto d’appello, pagina 7).

Premesso che la domanda di condono edilizio presentata in data 7/12/2004 con prot. n. 19677 dal sig. TI RI riguardava una superficie complessiva pari a mq 25,00, quindi ben inferiore a quella contestata con l’ordinanza impugnata in prime cure, l’area interessata dall’intervento, come specificato nello stesso atto demolitorio, è interessata da una disciplina vincolistica introdotta già col D.M. 28.03.1985 quale “ Zona di notevole interesse pubblico” oltre che “in zona sismica di II° categoria di grado di sismicità S9 ”.

Ad ogni modo la diversa consistenza delle opere contestate con l’ordinanza de qua comporta la necessaria dissociazione rispetto alla domanda condonistica cosicché la loro realizzazione deve reputarsi posteriore rispetto alla menzionata disciplina paesaggistica del 2024; pertanto la sola preesistenza del vincolo paesaggistico (sia esso di natura assoluta o relativa) rende incondonabili le opere non rientranti tra le ipotesi di abuso c.d. minore (ovvero quelle di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 al d.l. n. 269/2003, restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria senza quindi aumento di superficie), così risultando le opere non suscettibili di condono.

11. Tanto premesso, l’appello va respinto.

12. Le spese di grado, secondo il canone della soccombenza, sono da porre a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 4556/2022), lo respinge.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune di Ottaviano, delle spese del presente grado di giudizio nell’importo di € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge se dovuti. Con attribuzione al difensore dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 4 giugno 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO