Pubblicato il 30/01/2025

N. 00738/2025REG.PROV.COLL.

N. 03774/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3774 del 2021, proposto da Idea Tv S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Filippo De Jorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Fante n. 10;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Itr - International Tele Radio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Oddo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Tivuitalia Spa, Retesole S.r.l., Associazione Amici di Telepace, Telemontegiove S.r.l., Canale Sette Società Cooperativa, Gold Tv S.r.l., Centro Produzione Servizi S.r.l., Napoli Canale 21 S.r.l., Roma Uno S.r.l., Tele Universo S.r.l., Video 1 S.r.l., Sidis Vision S.r.l., Roma Television Comunications S.r.l., Telejolly Radiotelevisione S.r.l., Ambiente e Societa' S.r.l., Super 3 S.r.l., Teleobiettivo S.r.l., Dvbt S.r.l., Tele Vomero S.r.l., Amici Holding S.r.l., Radio Diffusioni Micheli Alessandro S.r.l., Essepi S.r.l., Canale Italia S.r.l., Canale Italia 2 S.r.l., Telemaremma S.r.l., Sette Gold S.r.l., Tele Capri Spa, Winning Work S.r.l., Rete Oro S.r.l., Tvr Voxson S.r.l. in Liquidazione, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 1185/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio diel Ministero dello Sviluppo Economico e di Itr - International Tele Radio S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 novembre 2024 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Filippo De Jorio e Luigi Simeoli in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams ";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - DE TV Srl impugnava la sentenza Tar Lazio - Roma, n. 1185/2021, che ha ritenuto improcedibile e comunque infondato il ricorso proposto in I grado ed avente ad oggetto l’impugnazione:

1) quanto al ricorso principale: - della graduatoria di revisione del piano di assegnazione delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre della Regione Lazio, pubblicata sul sito internet del Ministero dello Sviluppo Economico in data 12 dicembre 2012; - della comunicazione circolare del 12 dicembre 2012, in cui si ordina lo spegnimento delle trasmissioni alla Idea TV S.r.l.; - del provvedimento prot. n. DGSCER/III/95927 del 13 dicembre 2012 di spegnimento e di revoca della concessione della frequenza di radiodiffusione; nonché di tutti gli atti a questi inerenti, presupposti, connessi e conseguenti.

2) quanto ai primi motivi aggiunti: - del provvedimento direttoriale Prot. n° DGSCER/Div. 111/26807 del 15 aprile 2013, notificato a mezzo fax in pari data, di conferma dell'attribuzione del punteggio; - della nuova graduatoria di assegnazione delle frequenze digitali della Regione Lazio pubblicata sul sito internet del Ministero dello Sviluppo Economico in data 20 marzo 2013 e non notificata, conosciuta dalla ricorrente il 15 aprile 2013 attraverso la lettura del provvedimento notificato dall'Amministrazione in pari data; - di tutti gli atti a questi inerenti, presupposti, connessi e conseguenti; nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente all’assegnazione della frequenza in tecnica digitale terrestre che le consenta di trasmettere sull’intera Regione così come era suo diritto in passato; per la condanna dell'Amministrazione a risarcire i danni causati dai provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.

3) quanto ai secondi motivi aggiunti e ai terzi motivi aggiunti: - dell’elenco dei parametri comunicati dal Ministero per il calcolo della graduatoria frequenze della Regione Lazio, che è stato di supporto per la formazione della graduatoria, conosciuto dalla ricorrente in data 8 maggio 2013, a seguito di accesso agli atti; - di tutti gli atti a questi inerenti, presupposti, connessi e conseguenti; nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente all’assegnazione della frequenza in tecnica digitale terrestre che le consenta di trasmettere sull’intera Regione, così come era suo diritto in passato; per la condanna dell'Amministrazione a risarcire i danni causati dai provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.

2 - Con la gravata decisione l’adito Tar rilevava che “ il ricorso introduttivo e i tre atti di motivi aggiunti proposti nel presente giudizio devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto con essi si censurano versioni della graduatoria per l’assegnazione delle frequenze nella Regione Lazio non più vigenti, in quanto soppiantate nel tempo, da altre graduatorie e in particolare, da ultimo, dalla graduatoria del 30 ottobre 2018, pubblicata sul sito Internet del MISE, rimasta inoppugnata da parte della società ricorrente ”.

In ogni caso, le doglianze venivano dichiarate comunque infondate nel merito dal TAR, che non riteneva “ illogico, né discriminatorio, che l’Amministrazione abbia proceduto a consentire la partecipazione in forma “singola” delle emittenti, salvo riconoscere una maggiorazione per quelle “riunite” d’ufficio nel descritto contesto, perché non si era dato luogo ad una apertura verso un nuovo mercato, ma al riassetto di una situazione già consolidata, sia pure nelle sue fasi iniziali, come confermato dalla delibera 265/12/CONS che concerneva, appunto, la limitata “revisione” del Piano di assegnazione delle frequenze per il servizio digitale terrestre in specifiche regioni italiane e non già la “rideterminazione” o “rinnovazione” di tale Piano (cfr., in termini, TAR Lazio, Sez. I,n. 5800/2016)”.

Conseguentemente, il TAR affermava che “non vi era alcuna necessità per la P.A. di adottare particolari formalità o di motivare sul punto, come lamentato dalla ricorrente, in quanto la situazione normativa stessa, sia a livello nazionale che a livello comunitario, convalidava l’iniziativa dell’Amministrazione in tal senso, senza porsi in contrasto con i principi costituzionali e comunitari regolanti il buon andamento e l’imparzialità della P.A., nonché la tutela della concorrenza. Ciò anche alla stregua della eccezionalità della procedura, innanzi evidenziata, nel cui ambito l’interpretazione del bando “ può essere ben condotta alla stregua di canoni sostanzialistici e non meramente formali, applicabili ai procedimenti amministrativi tipizzati, quali ad esempio quelli concorsuali” (cfr. Cons. Stato, sent. n. 1272 del 1° marzo 2018)”. Infondate venivano dichiarate anche le censure mosse per vizio del procedimento contro il provvedimento di convalida della prima graduatoria, atteso che “ Non è, quindi, revocabile in dubbio che la seconda graduatoria, impugnata con i motivi aggiunti proposti nel presente giudizio, sia stata stilata all’esito della seconda fase, all’interno della quale l’apporto partecipativo degli interessatisi è indubitabilmente realizzato” . Quanto alla contestazione del vizio di motivazione, il Tar richiamava il costante orientamento secondo cui, nello specifico, “ l'attribuzione dei punteggi era legata all'applicazione di specifiche formule indicate nel bando della procedura che costituivano il criterio di attribuzione, senza alcuna valutazione discrezionale ulteriore e con conseguente sufficienza del punteggio numerico assegnato (cfr. TAR Lazio, Sez. I, n.5800/16; TAR Lazio, Sez. I., n. 13152/14; Cons. Stato, Sez. III, n. 1169/13) ”.

Veniva respinta anche la doglianza circa la pretesa omessa apertura dei plichi in seduta pubblica, stante l’assenza di una prescrizione del bando in tal senso ed in assenza di elementi che inducessero a ritenere la non genuinità degli incartamenti.

Quanto al terzo ordine di censure, con le quali DE TV lamentava il mancato rispetto dei criteri fissati dalla normativa di gara e nella specie: 1) entità del patrimonio al netto delle perdite; 2) numero dei lavoratori dipendenti a tempo indeterminato; 3) ampiezza della copertura della popolazione; 4) priorità cronologica di svolgimento dell’attività nell’area, il TAR rilevava che:

- “il bilancio depositato dalla società Idea TV non conteneva la separazione contabile tra attività di operatore di rete e fornitore di servizi media audiovisivi ”, con l’effetto non già della esclusione dalla procedura, bensì dell’attribuzione del punteggio “zero”;

- con riferimento alla voce “dipendenti”, “ dalla documentazione depositata in giudizio risulta sì la presenza di dipendenti “a tempo indeterminato”, ma con qualifiche che non afferiscono all’area tecnica dell’“operatore di rete”, essendo invece inquadrabili – come evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione – nell’ambito delle attività espletate nel settore televisivo per la fornitura di “servizi media” audiovisivi, che non hanno alcuna attinenza con l'esercizio della rete, oggetto del bando ”, prescrizione ritenuta peraltro pienamente ragionevole dal Tar;

-in relazione alla “copertura”, il TAR rigettava ancora una volta la censura, osservando come “ la rilevazione sia stata correttamente effettuata dalla Fondazione Ugo Bordoni, sulla scorta delle caratteristiche tecniche degli impianti stessi, come riportate nel Registro nazionale delle frequenze, ed utilizzando l'algoritmo di calcolo, come definito nel bando” . Da ultimo, anche il criterio della storicità veniva ritenuto “ correttamente valutato con riferimento all'attività di operatore di rete in digitale: infatti, dovendosi riassegnare questo tipo di rete, la P.A. ha legittimamente ritenuto che non potesse assumere rilevanza l'attività precedentemente svolta in qualità di operatore di reti analogiche ”.

Secondo il TAR la pronuncia di improcedibilità ed in ogni caso la infondatezza delle censure imponevano altresì il conseguente rigetto delle richieste risarcitorie.

3 - DE TV gravava la decisione con sei motivi di doglianza, deducendo le seguenti censure:

1) erroneità della decisione nella parte in cui dichiara la sopravvenuta carenza di interesse per mancata impugnazione delle graduatorie successivamente stilate dal Ministero;

2) erroneità della decisione per non aver colto la contrarietà ai principi sovranazionali e costituzionali delle norme poste a base della procedura di gara;

3) erroneità della decisione per non aver rilevato la inattendibilità delle misurazioni effettuate dalla Fondazione Bordoni, ritenuto organo “ausiliario” del Ministero e non “terzo”;

4) erroneità della sentenza, per aver avallato l’operato ministeriale favorente l’accorpamento di gruppi anche infraregionali ai fini della assegnazione dei punteggi;

5) erroneità di motivazione in ordine l’attribuzione dei punteggi riconosciuti alla appellante;

6) erroneità per mancato riconoscimento del risarcimento richiesto.

4 – La prima delle sopraindicate censure si palesa non fondata per le ragioni che seguono. Il ricorso introduttivo - come anche i successivi motivi aggiunti - sono affetti da sopravvenuta carenza di interesse, non potendosi il giudizio amministrativo estendere a tutti i provvedimenti rimasti inoppugnati solo perché connessi con quello originariamente gravato. E d’altronde è pacifico, per un verso, che la appellante abbia omesso di impugnare l’ultima graduatoria per l’assegnazione delle frequenze nella Regione Lazio - segnatamente quella del 30.10.2018 - e, per altro verso, che quest’ultima non costituisca atto meramente confermativo, alla stregua di quanto ben rappresentato dal Giudice di primo grado, che ha ben illustrato il meccanismo “dialettico” attraverso il quale si è pervenuti alla formazione delle graduatorie successive alla prima, che pertanto doveva intendersi di natura evidentemente provvisoria.

5 - Ne discende che la mancata motivata impugnazione delle successive graduatorie, recanti correzioni fondate sulla elaborazione dei dati originariamente accertati e dichiarati dalle graduatorie a suo tempo impugnate, ha determinato l’acquiescenza –e quindi la sopravvenuta carenza d’interesse- della odierna appellante a far valere, anche ai fini del richiesto risarcimento dei danni- la dedotta illegittimità di tali prime risultanze istruttorie provvisorie, in quanto non impugnate nella loro successiva e definitiva messa a punto da parte dell’Amministrazione.

6 – La conseguente conferma della dichiarazione di improcedibilità del gravame resa dal TAR, con la integrazione motivazionale che precede, preclude l’esame sia della eccezione del Ministero circa la nullità della notifica del ricorso, riproposta in questa sede, sia degli ulteriori motivi dedotti con l’appello e sintetizzati nei precedenti paragrafi.

7 – La peculiare complessità e non univocità della fattispecie contenziosa giustifica, infine, la integrale compensazione fra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Sestini	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO