Pubblicato il 27/06/2025

N. 05601/2025REG.PROV.COLL.

N. 09789/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9789 del 2024, proposto da
Acsd Pentotary, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Grazia Lattanzio, Carmine Rucireta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Ferdinando di Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabiano Amati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00724/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Ferdinando di Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Amalia Re in delega dell'avv. Fabiano Amati. Si dà atto che l'avv. Carmine Rucireta ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su un affidamento in concessione, previa gara, di un centro sportivo polivalente comunale (piscina e palestra) per la durata complessiva di nove anni. Più in particolare:

1.1. Dopo il prescritto espletamento della gara, in data 8 giugno 2010 l’impianto veniva consegnato alla odierna appellante;

1.2. Nelle date del 14 e 15 ottobre 2010, la società concessionaria chiedeva all’amministrazione comunale concedente di avere notizie circa i necessari certificati protezione antincedio e di agibilità;

1.3. Nonostante il mancato riscontro da parte dell’amministrazione comunale, il successivo 9 dicembre 2010 veniva comunque stipulato il relativo contratto di concessione;

1.4. Dal mese di gennaio 2011 e sino a tutto giugno 2011 veniva avviato il primo anno di attività da parte della società concessionaria;

1.5. In data 27 luglio 2011, la società concessionaria rinnovava la richiesta dei suddetti certificati;

1.6. L’amministrazione si attivava a tal fine e nel frattempo chiedeva alla ridetta associazione affidataria, in data 9 agosto 2011, di rilasciare dichiarazione di atto notorio in cui si indicasse, tra l’altro, sia i nominativi dei responsabili antincendio, protezione e prevenzione, sia il numero massimo di persone comunque coinvolte nelle suddette attività (ossia addetti ed utenti, per un numero massimo inferiore alle 100 persone almeno sino al rilascio effettivo della suddetta certificazione protezione incendi);

1.7. A fine agosto 2011, non avendo ricevuto la richiesta certificazione, la società concessionaria risolveva il contratto di concessione. E ciò nonostante con plurime missive (cfr. 10 giugno 2011, 29 luglio 2011, 4 agosto 2011 e 29 agosto 2011) il Comune di San Ferdinando avesse a vario titolo fatto presente, anche in seguito a specifica riunione del 23 agosto 2011, che la certificazione mancante era stata richiesta ai soggetti ed enti competenti che, a tal fine, avevano cominciato a porre in essere i relativi propedeutici adempimenti;

2. In seguito, la stessa concessionaria chiedeva il risarcimento dei danni “da responsabilità precontrattuale” (per i danni conseguenti alla perdita di ulteriori possibilità vantaggiose sfuggite a causa dell’inutile stipulazione del contratto del 9 dicembre 2010) nonché “da responsabilità contrattuale” (per le gravi inadempienze legate a vizi, difformità ed inidoneità del bene), e ciò prima dinanzi al giudice civile (il quale disponeva tra l’altro CTU) e poi, dopo dichiarazione di difetto di giurisdizione da parte del Tribunale di Foggia, dinanzi al TAR Bari che tuttavia rigettava il gravame per le ragioni di seguito indicate:

2.1. Assenza di responsabilità precontrattuale in quanto le cause di invalidità, ai sensi dell’art. 1338 c.c., erano note anche alla associazione appellante sin dalla sottoscrizione del contratto;

2.2. Assenza di responsabilità contrattuale in quanto la stessa associazione affidataria dell’impianto aveva contribuito con i propri comportamenti e non evitare il pregiudizio subito (art. 1227, secondo comma, c.c.): ciò soprattutto con riguardo alla mancata richiesta di sospensione del contratto in attesa di avere le prescritte certificazioni.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per erroneità nella parte in cui il TAR non avrebbe ravvisato i presupposti dell’ an e del quantum debeatur : in questa specifica direzione, la conclamata assenza del certificato di agibilità e di quello prevenzione incendi avrebbero reso impossibile la prestazione (esercizio attività di nuoto, palestra e fitness) e tanto anche sulla base della CTU depositata all’interno del giudizio svoltosi dinanzi al Tribunale civile (che poi aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione).

4. Si costituiva in giudizio l’appellata amministrazione comunale la quale, nel chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione, sollevava peraltro eccezione di improcedibilità del gravame per omessa impugnazione della nota comunale in data 8 settembre 2011 con cui era stata dichiarata la risoluzione del contratto anche da parte del Comune di San Ferdinando.

5. Alla pubblica udienza del 22 maggio 2025, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, si prescinde dalla sollevata eccezione di improcedibilità della difesa comunale stante in ogni caso la infondatezza, nel merito, del ricorso in appello il quale deve essere rigettato per le ragioni di seguito esposte.

7. Innanzitutto non sussistono i presupposti della responsabilità precontrattuale dal momento che:

7.1. Le eventuali cause di invalidità del contratto (assenza di certificato di agibilità e di certificazione protezione incendi) erano ampiamente note anche alla appellante associazione che infatti, con note del 14 e del 15 ottobre 2011, aveva espressamente richiesto tali certificazioni alla amministrazione comunale;

7.2. Del resto, è pacificamente negata la suddetta forma di responsabilità precontrattuale allorché – come nel caso di specie – l’invalidità dipenda da una disposizione normativa (nel caso di specie il DM 18 marzo 1996, il quale imporrebbe la rintracciabilità di tutta la certificazione necessaria a carico del proprietario dell’impianto) che entrambe le parti erano tenute a conoscere e che non avevano pertanto l’obbligo di comunicarsi tra loro;

7.3. La difesa di parte appellante riferisce al riguardo che le suddette note del mese di ottobre 2010 sarebbero state dirette ad acquisire una documentazione che si supponeva già esistente e di cui si sarebbe chiesta la mera trasmissione. Non si vede allora, osserva il collegio, per quale ragione la stessa associazione affidataria non abbia rinnovato tale richiesta in sede di stipula del contratto in data 9 dicembre 2010 oppure, con fermo atteggiamento pari a quello che avrebbe poi serbato il successivo mese di agosto 2011 in sede di risoluzione contrattuale, non abbia posto alcun rifiuto alla stipula medesima;

7.4. A ciò si aggiunga che, alla pag. 3 dell’atto di appello introduttivo, si fa riferimento ad una nota del 24 novembre 2010 con cui l’affidataria associazione “rendeva comunque noto il proprio interesse a procedere alla gestione della struttura e la disponibilità alla risoluzione dei problemi riscontrati, invitando l’Ente Comunale a concordare i lavori e gli interventi a farsi”, il che lascia propendere per il fatto che la stessa associazione era ben a conoscenza dei disguidi legati al rilascio delle suddette certificazioni (agibilità e prevenzione incendi) e dunque anche della loro pacifica insussistenza;

7.5. Nei sensi di cui si è appena detto, pertanto: a) già prima della sottoscrizione del suddetto contratto la odierna appellante era a conoscenza della mancata esistenza di tali certificazioni di agibilità e prevenzione incendi; b) tale documentazione è stata richiesta dalla stessa associazione ma non è stata subito fornita dalla amministrazione comunale; c) ciononostante, la stessa associazione ha comunque ritenuto di stipulare il contratto di affidamento dell’impianto; d) tale contratto è stato concluso nella piena consapevolezza circa la mancanza di tale documentazione; e) documentazione la cui assenza avrebbe dovuto dare luogo, nella prospettiva di parte appellante, a causa di invalidità del contratto che tuttavia non è stata fatta tempestivamente e ritualmente valere in sede di formale stipulazione.

7.6. Nei sensi di cui sopra la responsabilità precontrattuale va esclusa stante la comune e doverosa conoscenza, in capo ad entrambe le parti del contratto (amministrazione comunale e associazione affidataria dell’impianto) delle suddette cause di invalidità del contratto.

8. Quanto invece al profilo riguardante la responsabilità contrattuale va osservato che:

8.1. Ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a.: “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza” . Tale disposizione riecheggia, almeno nella seconda parte, l’art. 1227, secondo comma, c.c., a norma del quale: “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza” .

8.2. In questa direzione, il creditore ha il dovere di non aggravare il pregiudizio arrecatogli dall’inadempienza, tanto più ove tale inadempienza non sia tale da dover dare luogo alla repentina interruzione dell’attività economica che il creditore stesso (nel caso di specie l’appellante associazione sportiva) aveva ormai utilmente iniziato. In queste ipotesi, il risarcimento è totalmente escluso allorché la produzione del danno ricada interamente nella sfera di controllo del danneggiato, interrompendosi in questo modo il nesso di causalità fra inadempimento e danno. In altre parole il risarcimento viene escluso nelle ipotesi in cui il pregiudizio non solo e non tanto è aggravato dal creditore ma risulta addirittura propriamente autoinflitto e sostanzialmente autoprocurato dal creditore stesso ossia dalla appellante associazione la quale, nel caso di specie, ha ritenuto di risolvere repentinamente il contratto omettendo di considerare che:

8.2.1. Sulla certificazione di agibilità si era formato, sulla base dello scambio di note sopra evidenziato, un provvedimento implicito di dispensa da parte della competente amministrazione comunale. La presenza di un atto implicito può infatti desumersi indirettamente ma univocamente non solo da altro provvedimento ma anche dal comportamento esecutivo dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2019, n. 2543). Dal canto suo con la dispensa si esonera il destinatario – in questo caso in via temporanea – dall’adempimento di un obbligo. Ebbene nel caso di specie l’amministrazione comunale non ha mai diffidato né tanto meno interrotto l’attività esercitata dalla appellante associazione, e ciò nonostante fosse pacifica l’assenza del suddetto certificato di agibilità. A tale riguardo l’amministrazione comunale (titolare peraltro sia dell’impianto ove tale attività sportiva veniva esercitata, sia della competenza al rilascio del suddetto certificato di agibilità): da un lato si è concretamente attivata onde procedere al rilascio della suddetta certificazione; dall’altro lato ha unicamente condizionato l’attività stessa al fatto che fossero contemporaneamente presenti, nell’impianto sportivo in questione, non più di cento persone. Da tanto si evince come la suddetta associazione, una volta rispettate tali condizioni, fosse stata indirettamente ma sostanzialmente e provvisoriamente dispensata e dunque esonerata, attraverso il descritto “comportamento esecutivo” dell’amministrazione, dall’osservanza di tale obbligo ossia dal possesso della suddetta certificazione di agibilità. Ciò con ogni conseguenza anche in termini di eventuali responsabilità verso terzi;

8.2.2. Quanto invece alla unica limitazione imposta dall’ente comunale (ed ancora prima dai competenti vigili del fuoco), ossia il fatto di poter operare con un numero di soggetti contemporaneamente presenti inferiore alle 100 unità, la difesa di parte appellante non ha mai dimostrato l’impossibilità effettiva di esercitare la propria attività nel rispetto di una simile condizione operativa. Non è stato infatti provato che, con un simile numero di persone (si ripete: contemporaneamente e non quotidianamente presenti), il piano economico e finanziario avrebbe subito un grave squilibrio. Al riguardo la difesa di parte appellante ha soltanto evidenziato che, sulla base del medesimo piano economico e finanziario (PEF) prodotto in sede di gara: “il proponente ha dimensionato il progetto ipotizzando l’ingresso contemporaneo di 250 utenti (90.880/365=248,9)” (cfr. pag. 14 atto di appello introduttivo). Tale affermazione non può essere condivisa in quanto il fattore posto al numeratore (90.880) costituisce gli “utenti/ora annui” ossia, sulla base dei calcoli effettuati con il medesimo PEF (cfr. in particolare pagg. 4 e 5), il numero di ingressi che saranno complessivamente registrati nell’arco dell’intero anno, considerato che ogni utente avrebbe svolto allenamenti della durata media di un’ora circa per due volte alla settimana. Dunque se il riferimento è al numero complessivo annuale di ingressi (da porre al numeratore, mentre al denominatore vi sono i 365 giorni dell’anno intero), ciò vuol dire che il quoziente sopra ottenuto pari a circa 250 (ossia 90.880/365=248,9) non corrisponde al numero di persone contemporaneamente presenti ogni giorno ad ogni ora (evenienza, questa, che non si potrebbe ragionevolmente registrare neppure in una palestra di rilevanti dimensioni all’interno di una grande metropoli) ma, piuttosto, il numero di ingressi che si dovrebbe raggiungere mediamente ogni giorno ( id est : ingressi giornalieri) e che andrebbero poi spalmati, mediante apposite “turnazioni”, sull’arco della intera giornata sportiva e lavorativa (che per alcune attività come il nuoto libero, il fitness e la palestra si svolge anche durante le ore del mattino). Pertanto, sulla base di una buona capacità di programmazione e di organizzazione l’associazione appellante sarebbe stata sicuramente in grado di “spalmare” i 250 ingressi giornalieri in modo da evitare, in qualsiasi momento della giornata, la presenza contemporanea di oltre cento persone. Ciò ad ulteriore dimostrazione del fatto che il criterio di limitazione “sub 100” imposto dall’amministrazione (ossia mai più di cento soggetti presenti contemporaneamente) era tutt’altro che irrealizzabile;

8.2.3. La stessa CTU effettuata in primo grado, anche a volerla considerare alla stregua di mero argomento di prova, fa riferimento ad un impianto inidoneo che tuttavia poteva acquisire la necessaria agibilità mediante alcuni accorgimenti e lavori non particolarmente complessi (si vedano, in particolare, le conclusioni di cui alle pagg. 23 e 24 della suddetta CTU). Dunque la situazione non era irrimediabilmente compromessa ma senz’altro recuperabile attraverso alcuni interventi supplementari e puntuali di carattere non certamente strutturale e riguardanti, in particolare, l’impianto di trattamento delle acque della piscina, la centrale termica e quella di trattamento dell’aria nonché la centrale solare: in questi termini, la radicale e repentina decisione di risolvere il contratto risultava di conseguenza altrettanto evitabile;

8.2.4. In siffatta direzione, non è mai stata presa in considerazione la possibile alternativa richiesta di sospensione del contratto, da parte della società appellante, onde poter riprendere l’attività una volta avute le necessarie certificazioni. A tal fine la stessa società non fornisce piena dimostrazione circa la effettiva impossibilità di percorrere una simile soluzione negoziale (si ripete: alternativa rispetto alla prosecuzione con limitazioni numeriche) ma si limita ad enunciare una serie di costi (vigilanza, manutenzione, utenze) che ben potevano essere rimborsati, dietro specifico accordo, dall’amministrazione comunale che, effettivamente, aveva prodotto in ritardo i suddetti certificati;

8.2.5. Dopo la richiesta della appellante associazione di luglio 2011, il Comune si è attivato piuttosto prontamente e le plurime note comunali sopra evidenziate (cfr. 10 giugno 2011, 29 luglio 2011, 4 agosto 2011 e 29 agosto 2011, nonché la specifica riunione del 23 agosto 2011 indetta dal commissario prefettizio) stanno a dimostrare proprio l’intenzione dell’amministrazione di trovare di comune accordo una efficace soluzione al problema delle certificazioni in assenza delle quali l’attività, come sopra evidenziato, non era comunque impossibile ove fossero state rispettate talune condizioni di esercizio (condizioni la cui irragionevolezza non è stata adeguatamente dimostrata dalla appellante associazione). In questo quadro, il rilascio della certificazione a novembre 2012, tenuto anche conto della fisiologica tempistica legata a questa tipologia di atti, è avvenuto sì con oltre un anno di ritardo, rispetto alla diffida di luglio 2011, ma anche in ragione della totale assenza di collaborazione da parte della stessa associazione che aveva ormai (pressoché ingiustificatamente) risolto il contratto;

8.3. Si è trattato nel complesso di una risoluzione contrattuale molto affrettata e molto ricercata dalla stessa appellante che evidentemente, dopo il primo anno di attività, si era resa conto della non piena remuneratività dell’attività in questione (elemento di valutazione, questo, puntualmente evidenziato dalla difesa dell’amministrazione comunale alla pag. 13 della propria memoria in data 19 aprile 2025 e non altrimenti smentito, dalla difesa di parte appellante, in occasione delle successive memorie). Un simile comportamento, come sopra descritto al punto 8.2., non solo e non tanto ha aggravato il pregiudizio (derivante dai mancati introiti per tutti i restanti anni di vigenza del rapporto contrattuale, ossia oltre otto) ma ha sostanzialmente determinato la frattura del rapporto tra denunziato inadempimento dell’amministrazione comunale (la quale non avrebbe tempestivamente prodotto i due certificati di agibilità dell’impianto e della prevenzione incendi) e danno patrimoniale che, nel caso di specie, è stato addirittura autoprocurato dalla appellante stessa;

8.4. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, non risultano sussistere neppure i presupposti per il riconoscimento dei richiesti danni da responsabilità contrattuale;

8.5. Per tali ragioni il complessivo motivo di gravame deve essere respinto.

9. In conclusione il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato.

10. Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO