N. 01150/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 25/03/2026
N. 02490 /2026 REG.PROV.COLL. N. 01150/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1150 del 2024, proposto da ER NC, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Maione, Antonio La Greca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per Le
Province di Salerno e Avellino, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliato in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
Comune di Castellabate, non costituito in giudizio;
per la riforma N. 01150/2024 REG.RIC.
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 2600/2023.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2026 il Cons. AF ST;
Viste le conclusioni della parte appellante, come da verbale;
FATTO e DIRITTO
1 - L'appellante impugna la sentenza del TAR per la Campania, sede distaccata di
Salerno, n. 2600/2023, che ha respinto il suo ricorso avverso parere contrario della
Soprintendenza ABAP di Salerno e Avellino in relazione all'istanza di condono edilizio ex legge n. 47/85, prot. n. 1329 del 30 aprile 1986, concernente un fabbricato di due livelli e destinato ad abitazione del ricorrente e dei genitori realizzato nel 1983 nel Comune di Castellabate in assenza di titolo abilitativo.
2 - L'area è vincolata ai sensi dell'art. 136, lett. c) e d), d.lgs. n. 42/2004 (DM 4 luglio
1966) e ricade in un Parco Nazionale, Il TAR ha pertanto confermato la legittimità del parere contrario trattandosi di aumento volumetrico non consentito in area sottoposta a divieto assoluto di costruire.
3 – Secondo l'appellante la sentenza gravata è erronea ed antigiuridica e va riformata o annullata per i seguenti motivi di appello.
3.1 - Primo motivo di appello: “error in iudicando – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ed 88 c.p.a. – difetto di motivazione e, comunque, erroneita' della sentenza – violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 32 e 35 legge n. 47/85 – violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 167 d.lgs. n. 42/2004 – violazione degli artt. 2, 3, 7, 10, 10 bis l. 241/1990 e s.m.i. e art. 97 cost. – eccesso di potere)”. N. 01150/2024 REG.RIC.
L'appellata sentenza dovrebbe considerarsi illegittima ed erronea nella parte in cui statuisce che la fattispecie di causa va inquadrata nell'ambito della disciplina di cui gli artt. 146, comma 4 e 167, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004, concernente l'autorizzazione paesaggistica c.d. in sanatoria che si differenzia dell'autorizzazione paesaggistica c.d. preventiva.
L'errata ricostruzione della vicenda avrebbe condotto il Giudice a qualificare impropriamente il caso come richiesta di sanatoria paesaggistica ai sensi dell'art. 167
d.lgs. n. 42/2004 ed in quanto tale ritenuta non ammissibile attesa la tipologia delle opere eseguite abusivamente. Di contro, la fattispecie rientra nella procedura di condono edilizio relativa a manufatti ubicati in area vincolata, per la quale l'art. 32, comma 1, l. n. 47/85 impone l'acquisizione del parere favorevole dell'amministrazione competente alla tutela del vincolo.
3.2 - Secondo motivo di appello: “error in iudicando – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 ed 88 c.p.a. – difetto di motivazione e, comunque, erroneità della sentenza
– violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 167 d.lgs. n. 42/2004 – violazione e falsa applicazione dell'art. 17 bis l.241/90 – silenzio assenso – eccesso di potere”.
L'impugnata sentenza sarebbe altresì erronea nella parte in cui così statuisce: “Né invero può invocarsi l'applicazione dell'istituto del silenzio – assenso di cui all'art.
17-bis della legge n. 241/1990”, essendo viceversa il parere negativo della
Soprintendenza intervenuto quando l'assenso favorevole si era già perfezionato tacitamente.
La censura sarebbe avvalorata dalla seguente scansione del procedimento: con nota dell'11 settembre 2017, ricevuta il 25 settembre, il Comune di Castellabate ha richiesto il parere obbligatorio ai fini dell'autorizzazione paesaggistica sulla domanda di condono trasmettendo un fascicolo istruttorio completo ai sensi dell'art. 146, commi
3 e 7, d.lgs. n. 42/2004 e del DPCM 12 dicembre 2005. N. 01150/2024 REG.RIC.
Con nota prot. n. 27597 dell'8 novembre 2017, recapitata via PEC il 9 novembre, la
Soprintendenza ha sollecitato integrazioni documentali. Tale iniziativa ha determinato una sospensione, e non un'interruzione, del termine per l'espressione del parere, ai sensi dell'art. 2, comma 7, l. n. 241/1990, come chiarito dal Consiglio di Stato (sez.
IV, 8 novembre 2022, n. 9798). La richiesta è pervenuta al 44° giorno dalla ricezione dell'istanza.
Il Comune ha trasmesso la documentazione integrativa con nota prot. n. 3283 del 30 gennaio 2018, ricevuta dalla Soprintendenza il 28 febbraio 2018. Da tale data il termine sospeso ha ripreso a decorrere per la parte residua (un solo giorno), con scadenza al 3 febbraio 2018. Ne consegue che sia la successiva richiesta di integrazioni
(nota prot. n. 6560 del 16 marzo 2018), sia il parere negativo definitivo del 25 ottobre
2018, notificato il 2 novembre 2018, risulterebbero tardivi e illegittimi. Pertanto, già al 3 febbraio 2018 si sarebbe formato il parere favorevole per silentium, ai sensi degli artt. 146, comma 8, d.lgs. n. 42/2004 e 17-bis, comma 3, l. n. 241/1990.
Anche ipotizzando un effetto interruttivo della prima richiesta istruttoria ex art. 17- bis, comma 1, l. n. 241/1990, il termine avrebbe ricominciato a decorrere dal 2 febbraio 2018, subendo una sola ulteriore sospensione al 42° giorno per effetto della richiesta del 16 marzo 2018, per poi riprendere il 26 giugno 2018, data di ricezione della documentazione. In tale scenario, la scadenza finale sarebbe comunque caduta il
29 giugno 2018, mentre i motivi ostativi ex art. 10-bis l. n. 241/1990 sono stati comunicati solo con nota prot. n. 18083 del 26 luglio 2018, a termine ormai spirato, con conseguente perfezionamento tacito dell'assenso. Risulterebbe pertanto evidente la violazione dei termini procedimentali e la radicale illegittimità del parere contrario espresso dalla Soprintendenza il 25 ottobre 2018.
3.3 –Terzo motivo d'appello: “violazione dell'art. 3 della legge n. 241/90 (difetto assoluto di motivazione) - eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria e di N. 01150/2024 REG.RIC.
motivazione – motivazione apparente – travisamento – illogicità – contraddittorietà – perplessità – abnormità – sviamento – arbitrarietà”.
Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica, la Soprintendenza esercita oggi un potere ex ante di valutazione di merito, con funzioni di cogestione del vincolo paesaggistico, e non più un mero controllo di legittimità successivo sull'atto regionale o dell'ente delegato (Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4466). Tale potere, tuttavia, deve essere esercitato mediante una motivazione adeguata, puntuale e non apodittica, che espliciti le ragioni di incompatibilità dell'intervento con i valori paesaggistici tutelati; in difetto, così come in questo caso il provvedimento è affetto da vizi di motivazione e di istruttoria (Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n.
5527).
3.4 – Quarto motivo d'appello: “eccesso di potere - difetto assoluto e, comunque, erroneità dei presupposti-difetto assoluto di istruttoria e di motivazione-motivazione apparente- travisamento -illogicità – contraddittorietà – perplessità -abnormità – sviamento - arbitrarietà. Difetto assoluto di potere -incompetenza”
Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche sotto ulteriori profili, poiché
l'Amministrazione statale ha fondato il diniego esclusivamente su valutazioni urbanistico-edilizie, estranee alle proprie competenze, senza alcuna autonoma analisi del profilo paesaggistico. Il parere negativo della Soprintendenza si basa, invero, su presunte carenze e incongruenze documentali che determinerebbero l'inammissibilità del condono ex legge n. 47/1985Ne discenderebbero evidenti vizi di incompetenza e difetto di potere.
3.5 – Quinto motivo d'appello: “violazione di legge – stessi vizi di cui al motivo che precede – violazione della circolare mi.b.a.c.t. n. 27 del 19.9.2011 – violazione del principio di leale cooperazione”.
Il parere negativo della Soprintendenza si fonderebbe su presupposti astratti e aprioristici, del tutto scollegati dalla natura e dalla finalità delle opere indicate nella N. 01150/2024 REG.RIC.
richiesta del Comune. L'art. 146, comma 7, D.Lgs. n. 42/2004 impone infatti al
Comune, quale autorità procedente, di trasmettere alla Soprintendenza una motivata proposta di accoglimento, che l'organo statale è tenuto a valutare. La circolare MiBAC
n. 27/2011 (nota prot. n. 8129/2011) chiarisce che la Soprintendenza, pur esercitando una valutazione autonoma, non può ignorare la proposta comunale e deve motivare le ragioni dell'eventuale dissenso, pena l'illegittimità del parere per difetto di motivazione.
4 – L'Amministrazione intimata si è costituita con memoria formale allegando le deduzioni svolte in primo grado.
5 – L'appello non è fondato.
5.1 - La vicenda controversa riveste una notevole complessità: il Comune di
Castellabate ha richiesto integrazioni per l'istruttoria paesaggistica, poiché la
Commissione locale per il paesaggio ha espresso parere favorevole (prot. n. 22120 del
5 settembre 2017), così come l'Ente Parco. Il Comune ha quindi trasmesso la pratica alla Soprintendenza con nota prot. n. 22529 dell'11 settembre 2017. La
Soprintendenza ha richiesto integrazioni con note prot. n. 27957 dell'8 novembre 2017
e prot. n. 6560 del 16 marzo 2018, evase dal Comune e dal privato (note prot. n. 3283 del 30 gennaio 2018; ricezione finale 26 giugno 2018). A seguito dei chiarimenti su piani e volumetria, la Soprintendenza ha comunicato motivi ostativi con nota prot. n.
18083 del 26 luglio 2018 e ha espresso parere definitivo contrario con nota prot. n. n.
24581 del 25 ottobre 2018 notificata il 2 novembre 2018.
5.2 - Al riguardo, in primo luogo si rileva l'infondatezza del primo motivo di appello in quanto la Soprintendenza ha richiamato e applicato proprio l'art. 146 del D.Lgs. n.
42/2004.
Non assume rilievo, quindi, la censura poiché in ogni caso era necessario il parere della Soprintendenza, che si espressa negativamente con l'impugnato parere. N. 01150/2024 REG.RIC.
Con riferimento alla dedotta tardività dell'intervento della Soprintendenza, pur potendo qualificare il parere della Soprintendenza come manifestazione di una funzione di cogestione del vincolo paesaggistico, concorrente alla formazione di un provvedimento finale a struttura complessa, si osserva che nel caso di specie le due richieste istruttorie formulate dalla Soprintendenza erano entrambe legittime e aventi effetto interruttivo, in quanto la documentazione trasmessa non consentiva un esame compiuto della fattispecie.
5.3 – Ritenuta la tempestività dell'intervento della Soprintendenza, lo stesso si sottrae alle ulteriori e sopra menzionate censure proposte, tenuto conto che si è in presenza di una nuova costruzione abusiva comportante una importante volumetria in area che al momento della realizzazione era già assoggettata, in modo incontrovertibile, ad un evidente vincolo di inedificabilità assoluta.
La Soprintendenza con le due richieste istruttorie e con il successivo preavviso di rigetto ha tentato di acquisire elementi idonei a dimostrare la compatibilità dell'intervento, ma tali elementi non sono stati (e non potevano essere) forniti e infatti la stessa parte privata non ha presentato osservazioni dopo il menzionato preavviso.
5.4 – Ciò determina la non fondatezza dei descritti motivi d'appello, non essendosi formato alcun silenzio-assenso secondo una disciplina condonistica applicabile alla tipologia di abuso in esame, ed avendo il diniego fatto esatto riferimento alla fattispecie ora indicata senza che possano assumere rilievo gli ulteriori profili dedotti, validi in linea generale ma non in questo caso, circa mancato accertamento della natura dell'opera e del suo concreto contrasto con i valori paesaggistici tutelati mediante l'apposizione del vincolo.
6 – Alla stregua delle pregresse argomentazioni l'appello non può essere accolto ma sussistono motivate ragioni per compensare fra le parti le spese del presente grado di giudizio. N. 01150/2024 REG.RIC.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:
BE PA, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
AF ST, Consigliere, Estensore
Pietro De Berardinis, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
AF ST BE PA N. 01150/2024 REG.RIC.
IL SEGRETARIO