Pubblicato il 30/03/2026

N. 02589/2026REG.PROV.COLL.

N. 09766/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9766 del 2023, proposto dal signor LU AR, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Coronin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

il Comune di Brenzone sul Garda, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Filippo Borelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Veneto, n. 847 del 16 giugno 2023, resa inter partes , concernente un’ordinanza di demolizione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Brenzone sul Garda;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 11 febbraio 2026 il consigliere NN BA;

Nessuno presente per le parti e viste le note di passaggio in decisione senza discussione da remoto degli avvocati Andrea Coronin e Filippo Borelli;

Viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 847/2023 proposto innanzi al T.a.r. per il Veneto, il signor LU AR aveva chiesto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 135 del 9 ottobre 2013, del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Brenzone.

2. A sostegno del ricorso aveva dedotto quanto segue:

i) Violazione dell’art. 10 bis L. 241/1990; eccesso di potere per sviamento . Il ricorrente censura il fatto che l’ordinanza sia stata adottata senza che prima sia stato emesso il rigetto dell’istanza di sanatoria e senza che previamente sia stata data la comunicazione ex art. 10 bis L. 241/1990.

ii) Erronea applicazione dell’articolo 6.6 Nta del Prg relativa alla disciplina delle fasce di rispetto stradale –erronea applicazione del D.m. 01 aprile 1968 n. 1404, eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto . Il ricorrente deduce che la piscina sarebbe stata costruita a circa 15 metri dal margine stradale e in posizione sopraelevata di circa 8 metri rispetto allo stesso margine, a causa della pendenza del terreno adiacente alla strada. Di conseguenza, la normativa richiamata dall’Amministrazione risulterebbe inapplicabile.

iii) Erronea applicazione dell’articolo 31 D.P.R. 380/2001 . Ad avviso del ricorrente, la piscina dovrebbe essere qualificata come manufatto pertinenziale e, in quanto tale, non soggetta al regime del permesso di costruire né alle relative sanzioni.

iv) Erronea applicazione dell’articolo 167 Decreto legislativo 42/2004 . Ad avviso del ricorrente, poiché l’ordine di demolizione si fonderebbe anche sulla normativa appena richiamata e considerato che l’autorità preposta al paesaggio ha espresso il proprio assenso, il provvedimento risulterebbe illegittimo.

3. Nella resistenza dell’Amministrazione, il Tribunale adìto (Sez. II) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha dichiarato inammissibile il ricorso;

- ha compensato le spese di lite.

4. In particolare, il Tribunale ha ritenuto quanto segue:

In via preliminare, ha esaminato l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune, fondata sul maturato silenzio diniego sulla domanda di condono ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, eccezione che la parte ricorrente non ha contestato. Come evidenziato dall’Amministrazione, il silenzio rigetto si era già formato sessanta giorni dopo l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Soprintendenza il 21 giugno 2010, restando irrilevanti gli adempimenti istruttori successivi. Anche considerando, in via di mera ipotesi, la data del 23 novembre 2011 — data di acquisizione del parere legale del Comune — il termine sarebbe comunque decorso, con conseguente consolidamento del diniego non impugnato, secondo la giurisprudenza richiamata.

Pertanto, il giudice di prime cure ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, poiché l’ordinanza impugnata costituisce mera esecuzione di un provvedimento di rigetto dell’istanza di condono ormai definitivo.

5. Avverso tale pronuncia il signor AR ha interposto l’appello in trattazione, notificato il 28 novembre 2023 e depositato il 13 dicembre 2023, lamentando, attraverso due motivi di gravame (pagine 5-13), quanto di seguito sintetizzato:

I) Erronea applicazione dell’art. 36 DPR 380/2001 .

Ad avviso del ricorrente, la sentenza impugnata avrebbe a applicato erroneamente l’art. 36 del d.P.R. 380/2001, in quanto non ha considerato che il Comune aveva avviato un’interlocuzione con il ricorrente, chiedendo un parere legale e valutando la possibilità di una sanatoria. Tale comportamento ha ingenerato nel ricorrente un legittimo affidamento sulla futura adozione di un provvedimento espresso, inducendolo ad attendere l’esito finale. La decisione appellata ha, invece, ritenuto che il silenzio diniego dovesse essere impugnato entro sessanta giorni dal parere del legale comunale, senza considerare che tale parere non fu mai comunicato al sig. AR, tanto che ne venne a conoscenza solo con l’ordine di demolizione.

II) Illegittimità dell’ordinanza impugnata in primo grado .

L’omessa valutazione da parte della sentenza avversata dei motivi di censura formulati con il ricorso di primo grado ne impone la riproposizione in appello nel testo integrale del quale di seguito si riproduce la rubricazione.

i) Violazione dell'art. 10 bis della L. 241/1990 - Eccesso di potere per sviamento;

ii) Erronea applicazione dell'art. 6.6 delle NTA del PRG relativo alla disciplina delle fasce di rispetto stradale - Erronea applicazione del D.M. 1 aprile 1968 n. 1404 - Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto;

iii) Erronea applicazione dell'art. 31 DPR 380/2001;

iv) Erronea applicazione dell'art. 167 D.Lgs. 42/2004 .

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 9 gennaio 2024 il Comune di Brenzone si è costituito in giudizio con apposita memoria di controdeduzioni e con contestuale proposizione di appello incidentale.

Quanto al merito, ha evidenziato quanto segue.

In ordine al primo motivo di appello, la difesa del Comune ne rimarca l’infondatezza. Si osserva che il silenzio diniego sulla domanda di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001 si era formato da tempo e non è mai stato impugnato. Il termine di 60 giorni decorreva già dall’autorizzazione paesaggistica del 21 giugno 2010; anche ipotizzando, in via di favore, di farlo decorrere dal 23 novembre 2011 (data del parere del legale comunale), il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro marzo 2012 mentre è stato notificato solo nel dicembre 2013 e unicamente contro l’ordinanza di demolizione. Quanto sostenuto dall’appellante circa l’asserito affidamento generato dal Comune sarebbe privo di fondamento: la giurisprudenza è costante nel ritenere che l’istruttoria non impedisce la formazione del silenzio rigetto, né può considerarsi revocato in assenza di un provvedimento espresso favorevole. Inoltre, il ricorrente avrebbe dovuto attivarsi per tempo proprio perché non aveva ricevuto alcuna risposta. La mancata impugnazione del diniego tacito renderebbe inammissibile il ricorso contro l’ordinanza di demolizione, come confermato da consolidati precedenti. In ogni caso, il ricorso sarebbe inammissibile anche per un ulteriore profilo: non è stato impugnato l’art. 6.6 delle NTA del PRG, che vieta qualsiasi manufatto nella fascia di rispetto stradale. Da tale divieto discende il carattere vincolato dell’ordinanza di demolizione. Ne consegue che la sentenza del T.a.r. Veneto sarebbe da reputare pienamente corretta non presentando profili di illegittimità.

Quanto al secondo motivo si controdeduce richiamando le difese già svolte in primo grado, dalle quali emergerebbe con chiarezza che tanto il ricorso di appello quanto quello di primo grado devono essere respinti.

Inoltre, il Comune di Brenzone sul Garda propone appello incidentale avverso la sentenza del T.a.r. Veneto limitatamente al capo in cui la stessa ha compensato le spese di lite. Ad avviso di parte appellata, infatti, la sentenza sarebbe viziata nella parte in cui ha disposto la compensazione delle spese di lite senza fornire alcuna motivazione. Pur avendo dichiarato l’inammissibilità del ricorso con argomentazione puntuale, il T.a.r. si è limitato ad affermare apoditticamente la sussistenza di “ giusti motivi ” per compensare le spese. Tuttavia, ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c., richiamati dall’art. 26 c.p.a., la compensazione è ammissibile solo in caso di soccombenza reciproca, assoluta novità della questione o mutamento della giurisprudenza. Nessuna di tali condizioni ricorre nel caso di specie, né la sentenza fornisce alcuna spiegazione al riguardo, con conseguente difetto di motivazione.

8. In data 9 gennaio 2026, il Comune ha depositato memoria insistendo per il rigetto del gravame e riproponendo quanto già detto negli atti precedentemente depositati.

9. In pari data, il sig. AR ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. Innanzitutto, ha evidenziato come l’eccezione di inammissibilità della riproposizione dei motivi di primo grado sollevata dal Comune sarebbe infondata. Infatti, poiché il T.a.r. ha deciso solo in rito senza esaminare il merito, l’appellante era tenuto – ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. – a riproporre i motivi non valutati, altrimenti essi si sarebbero intesi rinunciati. La riproposizione effettuata rispetterebbe, quindi, il principio di autosufficienza dell’appello come confermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 26 giugno 2025, n. 5552). Formula poi ulteriori considerazioni a sostegno della fondatezza di quanto dedotto. Si evidenzia, così, che con il primo motivo si denuncia l’illegittimità del diniego di sanatoria perché non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990, che avrebbe consentito al ricorrente di rappresentare elementi rilevanti (quota dell’opera, natura pertinenziale). La giurisprudenza confermerebbe che tale comunicazione è dovuta anche nei procedimenti di sanatoria e che la sua mancata effettuazione comporta l’illegittimità del provvedimento quando il privato indichi quali elementi avrebbe potuto far valere, come nel caso di specie. Quanto al secondo motivo, pur riconoscendo l’orientamento rigoroso sulle fasce di rispetto stradali, si deduce che nel caso di specie ricorrono condizioni eccezionali: la strada è di dimensioni minime e posta circa otto metri più in basso, rendendo la fascia di rispetto priva di utilità pubblica. In casi simili la giurisprudenza ammette un’applicazione ragionevole della norma, evitando sacrifici sproporzionati della proprietà privata. Si è sostenuto poi che, pur essendo stata presentata un’istanza di permesso di costruire, la piscina – per dimensioni modeste e funzione pertinenziale rispetto all’abitazione – fosse soggetta al regime della SCIA. La giurisprudenza, infatti, avrebbe più volte riconosciuto la natura pertinenziale di piscine di ridotte dimensioni, con conseguente applicazione dell’art. 22, comma 7, e dell’art. 37 del DPR 380/2001. Nel caso concreto, inoltre, sarebbe stato rilasciato il nulla osta paesaggistico che attestava la compatibilità dell’opera con il vincolo e la sua esclusiva pertinenza all’abitazione. Quanto al quarto motivo, si evidenzia che non è in discussione che la Soprintendenza abbia espresso parere favorevole.

Sull’appello incidentale relativo alle spese, la richiesta del Comune sarebbe infondata, in quanto il T.a.r. dispone di un ampio potere discrezionale nel compensare le spese, anche in caso di pronuncia di inammissibilità, e tale valutazione è insindacabile salvo che le spese siano poste a carico della parte totalmente vittoriosa, circostanza qui non ricorrente.

10. In data 20 gennaio 2026, il sig. AR ha depositato ulteriore memoria insistendo per l’accoglimento dell’avverso gravame osservando, anzitutto, che l’appello ha effettivamente censurato il rigetto implicito dell’istanza di sanatoria, reso conoscibile solo con la notifica dell’ordinanza di demolizione. Le interlocuzioni avviate dal Comune — comunicazione della richiesta di pareri, acquisizione del parere del tecnico del ricorrente e mancata comunicazione del parere del legale comunale — avrebbero ingenerato un legittimo affidamento sulla pendenza del procedimento sino all’adozione del provvedimento demolitorio. Per tale ragione, già nel ricorso di primo grado si è impugnato anche il diniego implicito. Inoltre, quanto al primo motivo, ha ribadito che la doglianza riguarda la mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità. L’orientamento richiamato dal Comune concerne invece il condono edilizio e non sarebbe, quindi, pertinente. La mancata comunicazione dei motivi ostativi ha impedito al ricorrente di far valere elementi decisivi, in contrasto con i principi partecipativi e di economicità dell’azione amministrativa. Quanto al secondo motivo, l’appellante ha ribadito che la censura investe il rigetto dell’istanza di sanatoria e, di riflesso, l’ordinanza di demolizione. L’art. 6.6 delle NTA non è stato correttamente applicato: la posizione sopraelevata della piscina rispetto alla strada rende la fascia di rispetto inutilizzabile per le finalità cui è preordinata, imponendo un’interpretazione non formalistica della norma. Nel caso concreto non sussiste alcuna interferenza con gli interessi tutelati. Infine, quanto al terzo motivo, ha ribadito che la piscina costituisce un manufatto pertinenziale, inscindibilmente connesso all’abitazione, e dunque rientrante tra le opere realizzabili mediante SCIA, pur essendo stata presentata domanda di permesso di costruire.

11. In data 20 gennaio 2026, il Comune ha depositato memoria insistendo per il rigetto del gravame. In particolare ha evidenziato che il sig. AR non ha mai impugnato il silenzio diniego sulla sanatoria, ma solo l’ordinanza di demolizione. Anche a voler ritenere impugnato il diniego tacito, il ricorso sarebbe comunque tardivo, poiché il silenzio rigetto si era formato anni prima della notifica del ricorso. Si evidenzia poi che non è contestata l’acquisizione automatica dell’area al patrimonio comunale per mancata ottemperanza alla demolizione. Inoltre, l’art. 36 d.P.R. 380/2001 è norma sostanziale: le opere realizzate sono in totale difformità dal titolo del 2008 e costituiscono nuova costruzione abusiva. La giurisprudenza confermerebbe che il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità è silenzio rigetto, da impugnare nei termini. Non esiste affidamento tutelabile su opere abusive e l’ordinanza di demolizione è atto vincolato, che non richiede valutazioni sull’interesse pubblico né garanzie partecipative. Infine, il rigetto della sanatoria risulta comunque perfezionato per silenzio diniego, e l’ordinanza di demolizione vale anche come diniego implicito. Inoltre, evidenzia l’errore in cui sarebbe incorsa la controparte, la quale, nell’atto di appello, si è limitata a riproporre i motivi del ricorso di primo grado senza indicare in modo specifico gli errori della sentenza del T.a.r., in violazione del principio di specificità dei motivi di appello, come costantemente affermato dal Consiglio di Stato.

10. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica dell’11 febbraio 2026, è stata trattenuta in decisione.

11. Per le ragioni di seguito esposte sono da respingere sia il ricorso principale che quello incidentale.

12. Come sopra evidenziato, il T.a.r., con l’impugnata sentenza, ha esaminato l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune, fondata sul maturato silenzio diniego sulla domanda di condono ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, eccezione che la parte ricorrente non ha contestato. Come evidenziato dall’Amministrazione, il silenzio rigetto si era già formato sessanta giorni dopo l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Soprintendenza il 21 giugno 2010, restando irrilevanti gli adempimenti istruttori successivi. Anche considerando, in via di mera ipotesi, la data del 23 novembre 2011 — acquisizione del parere legale del Comune — il termine sarebbe comunque decorso, con conseguente consolidamento del diniego non impugnato, secondo la giurisprudenza richiamata.

Pertanto, il giudice di prime cure ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, poiché l’ordinanza impugnata costituisce mera esecuzione di un provvedimento di rigetto dell’istanza di condono ormai definitivo.

Ebbene, quanto dedotto sul punto risulta fondato cosicché non è suscettibile di conferma la declaratoria di inammissibilità recata dalla sentenza di prime cure.

Occorre premettere che, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001, il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di accertamento di conformità ha natura di silenzio rigetto, configurando un provvedimento tacito negativo a tutti gli effetti. La norma stessa stabilisce che il dirigente o responsabile deve pronunciarsi entro sessanta giorni e che, decorso inutilmente tale termine, “ la richiesta si intende rigettata ”. Ne deriva che l’inutile decorso del termine determina la formazione di un vero e proprio diniego tacito, dotato della stessa efficacia di un provvedimento espresso.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel qualificare tale silenzio come silenzio significativo, produttivo degli effetti tipici del rigetto (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2023 n. 2704; sez. VII, 9 giugno 2025 n. 49801; sez. VII, 8 gennaio 2026 n. 180). È stato inoltre precisato che la circostanza che l’Amministrazione abbia svolto attività istruttoria non incide sulla formazione del silenzio rigetto: esso si perfeziona comunque, anche in pendenza del procedimento, e non può ritenersi superato dalla mera prosecuzione dell’istruttoria, potendo essere revocato solo da un provvedimento espresso di accoglimento, nella specie mai intervenuto (Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2022 n. 61).

Secondo il consolidato orientamento del Consiglio di Stato (sez. VII, 8 marzo 2023 n. 2468), la mancata impugnazione del silenzio rigetto sulla sanatoria esclude in radice l’interesse a impugnare l’ordinanza di demolizione, poiché quest’ultima costituisce atto meramente consequenziale e vincolato rispetto al diniego ormai definitivo. Una volta divenuto inoppugnabile il diniego sulla sanatoria, il ricorrente non può più ottenere alcun effetto utile dall’annullamento dell’ordinanza di demolizione, venendo meno il presupposto stesso della pretesa sostanziale.

Una volta formatosi il diniego tacito, bisogna verificare se, alla luce della specificità del caso in esame, il ricorrente aveva, pertanto, l’onere di impugnarlo nei termini di legge. Invero, come specificato, la mancata impugnazione avrebbe determinato il consolidarsi del provvedimento negativo, con conseguente preclusione di ogni successiva contestazione.

Ebbene, occorre osservare che, in effetti il provvedimento di demolizione si fonda su un diniego questa volta espresso della previa istanza di sanatoria. Riemerge quindi l’interesse ad impugnare tale determinazione di guisa che la pronuncia di inammissibilità del gravame emessa in prime cure non è suscettibile di conferma in questa sede di giudizio.

Ebbene osserva il Collegio che denotano l’infondatezza del gravame anche ragioni sostanziali che gravano sull’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 con conseguente legittimità della sanzione demolitoria irrogata.

Ed infatti:

- anche se il provvedimento impugnato al T.a.r. non è preclare sul punto, può ritenersi che con la sua emissione il Comune abbia inteso ( uno actu ) respingere l’istanza di sanatoria e adottare le conseguenti misure ripristinatorie;

- questa ‘duplice funzione’ dell’atto impugnato emerge con adeguata nitidezza alla pag. 2 (e poi alla pag. 3) ove si esaminano puntualmente le ragioni a favore e contro la sanabilità e si conclude espressamente per la sua esclusione;

- a pag. 3, per giunta, si parla espressamente di “ diniego di sanatoria ”;

- in sostanza il diniego era fondato sul contrasto con i vincoli di zona (“ ZTO – fasce e zone di rispetto e di tutela coni ottici visuali ”) che impediva la realizzazione di nuove superfici e volumi.

Quindi, in disparte il fatto che i 60 gg. per il silenzio-rigetto erano ormai decorsi, deve ritenersi che, alla luce di tali coordinate della vicenda di causa, la sanatoria non sarebbe stata comunque conseguibile e il Comune ha indicato in modo espresso le ragioni per cui la stessa non poteva essere ammessa.

In conclusione, l’appello, in riforma della statuizione in rito della sentenza di prime cure, è da respingere nel merito con conseguente conferma dell’impugnata sentenza sia pure con diversa motivazione.

13. Viene, quindi, in esame l’appello incidentale del Comune per avversare la statuizione sulle spese del giudizio di prime cure assumendo la loro erronea compensazione.

Anche tale gravame è da respingere.

Va ribadito, infatti, il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui “ La statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, anche ai fini della loro compensazione (se del caso pure per il riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per farvi luogo) come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l'ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate .” (cfr. sentenza, sez. III, 4 novembre 2025, n. 8574; v. anche Cons. Stato sez. VI, 30 dicembre 2025, n. 10388). La vicenda di causa non è riconducibile nel (ristretto) perimetro di tali ipotesi eccezionali cosicché non è suscettibile di efficace contestazione quanto statuito dal giudice di prime cure ai fini della compensazione delle spese.

14. Tanto premesso, sia il ricorso principale, rimossa la statuizione in rito, sia quello incidentale vanno respinti siccome infondati.

15. Le spese del presente grado di giudizio vanno poste a carico di parte appellante nella misura stabilita in dispositivo

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 9766/2023), così decide:

- rimossa la statuizione in rito, respinge nel merito l’appello principale proposto dal sig. AR;

- respinge l’appello incidentale proposto dal Comune di Brenzone sul Garda.

Condanna parte appellante al rimborso, in favore del Comune, delle spese del presente giudizio di appello nell’importo di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 febbraio 2026, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

LA ON, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

NN BA, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NN BA	LA ON

IL SEGRETARIO